书城法律劳动与社会保障法
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第73章 社会保障制度(17)

(7)对我国被派遣出境工作的职工。《工伤保险条例》规定,我国的职工被派遣出境工作,依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的,参加当地工伤保险,其国内工伤保险关系中止;不能参加当地工伤保险的,其国内工伤保险关系不中止。

3.工伤范围的界定

(1)工伤范围的界定必须以立法中的明文规定为依据

第一,应当认定为工伤的情形。我国《工伤保险条例》第14条规定,职工由于下列情形之一而伤亡的,应认定为工伤:在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;患职业病的;因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;在上下班途中,受到机动车事故伤害的;[参见《劳动和社会保障部关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第2条:上下班途中既包括职工正常工作的上下班途中,也包括职工加班加点的上下班途中。受到机动车事故伤害,既可以是职工驾驶或乘坐的机动车发生事故造成的,也可以是职工因其他机动车事故造成的。]法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

第二,视同为工伤的情形。《工伤保险条例》第15条规定,职工有下列情形的,视同为工伤:在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;[参见《劳动和社会保障部关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第3条:突发疾病包括各类疾病。48小时的起算时间,以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。]在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。

第三,不得认定为工伤的情形。《工伤保险条例》第16条规定,职工有下列情形之一的,不得认定为工伤或者视同工伤:因犯罪或者违反治安管理伤亡的;醉酒导致伤亡的;自残或者自杀的。

(2)职业病的认定

职业病诊断、鉴定与管理的直接法律依据包括《职业病防治法》、《职业病目录》、《职业病诊断与鉴定管理办法》、《职业病范围和职业病患者处理办法》以及《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》(GB/T 16180-2006)。

职业病,是指劳动者在生产劳动及其他职业活动中,接触职业性有害因素引起的疾病。[黎建飞主编:《社会保障法》,中国人民大学出版社2006年版,第129页。]根据《职业病目录》,我国规定的职业病范围有:尘肺13种;职业性放射性疾病11种;职业中毒56种;物理因素所致职业病、生物因素所致职业病、职业性皮肤病、职业性眼病、职业性耳鼻喉口腔疾病、职业性肿瘤、其他职业病等共10类115种。

根据2001年10月27日第9届全国人大常委会第24次会议通过、2002年5月1日起施行的《职业病防治法》第39、第40条的规定,职业病诊断应当由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担。根据同法第45条的规定,当事人对职业病诊断有异议的,可以向作出诊断的医疗卫生机构所在地地方人民政府卫生行政部门申请鉴定。职业病诊断争议由社区的市级以上地方人民政府卫生行政部门根据当事人的申请,组织职业病诊断鉴定委员会进行鉴定。当事人对设区的市级职业病诊断委员会的鉴定结论不服的,可以向省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门申请再鉴定。

4.工伤认定程序

根据《工伤保险条例》、《工伤认定办法》以及《劳动和社会保障部关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》的相关规定,工伤认定必须经过以下程序(如图10-3所示):

(1)报告。职工发生事故伤害或者按照《职业病防治法》被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区用人单位所在地的设区的市级劳动保障行政部门提出工伤认定的申请,遇有特殊情况,经报劳动行政部门同意,申请时限可以适当延长。用人单位未在规定时限内提交工伤认定申请,在此期间发生符合《工伤保险条例》规定的工伤待遇等有关费用[《劳动和社会保障部关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第6条:这里用人单位承担工伤待遇等有关费用的期间是指从事故伤害发生之日或职业病确诊之日起到劳动保障行政部门受理工伤认定申请之日止。]由该用人单位负担。

(2)申请。用人单位未按规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其直系亲属、工会组织[《劳动和社会保障部关于实施<;工伤保险条例>;若干问题的意见》第4条:工会组织包括职工所在用人单位的工会组织以及符合《中华人民共和国工会法》规定的各级工会组织。]在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

(3)受理。申请人提供材料不完整的,劳动保障行政部门应当当场或者在15个工作日内以书面形式一次性告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。工伤认定申请人提供的申请材料完整,属于劳动保障行政部门管辖范围且在受理时效内的,劳动保障行政部门应当受理。劳动保障行政部门受理或者不予受理的,应当书面告知申请人并说明理由。

(4)认定。职工或者其直系亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的,劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。

劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定。认定决定包括工伤或视同工伤的认定决定和不属于工伤或不视同工伤的认定决定。劳动保障行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20个工作日内,将工伤认定决定送达工伤认定申请人以及受伤害职工(或其直系亲属)和用人单位,并抄送社会保险经办机构。工伤认定法律文书的送达按照《民事诉讼法》有关送达的规定执行。

工伤认定结束后,劳动保障行政部门应将工伤认定的有关资料至少保存20年。

(5)救济。职工或者其直系亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

5.劳动能力鉴定及程序

职工发生工伤,经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的,应当进行劳动能力鉴定。[《工伤保险条例》第21条。]劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动能力障碍分为十个伤残等级,最重的为一级,最轻的为十级。生活自理障碍分为三个等级:生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。劳动能力鉴定标准由国务院劳动保障行政部门会同国务院卫生行政部门等部门制定。目前,根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》(GB/T 16180-2006)和《工伤保险条例》,工伤鉴定的管辖为设区的市,申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的,可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后,工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的,可以申请劳动能力复查鉴定。(如图10-4所示)

(1)申请。劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请。

(2)鉴定。设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论,必要时,作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。

(3)救济。申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的,可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。

(4)复查。自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后,工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的,可以申请劳动能力复查鉴定。

6.工伤保险待遇

(1)工伤医疗期间待遇

第一,职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗,享受工伤医疗待遇。①职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医,情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。②治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的,从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准,由国务院劳动保障行政部门会同国务院卫生行政部门、药品监督管理部门等部门规定。③职工住院治疗工伤的,由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费;经医疗机构出具证明,报经办机构同意,工伤职工到统筹地区以外就医的,所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。④工伤职工治疗非工伤引发的疾病,不享受工伤医疗待遇,按照基本医疗保险办法处理。⑤工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行康复性治疗的费用,符合《工伤保险条例》第29条第3款规定的,从工伤保险基金支付。[《工伤保险条例》第29条。]⑥工伤职工因日常生活或者就业需要,经劳动能力鉴定委员会确认,可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具,所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。[《工伤保险条例》第30条。]⑦工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付,其标准分别为统筹地区上年度职工约平均工资的50%、40%或者30%。

第二,停工留薪待遇。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊,经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后,停发原待遇,按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的,继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。[《工伤保险条例》第31条。]

(2)工伤致残待遇

第一,一级至四级伤残的待遇。《工伤保险条例》第33条:职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位,享受以下待遇:①一次性伤残补助金。从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:一级伤残为24个月的本人工资,二级伤残为22个月的本人工资,三级伤残为20个月的本人工资,四级伤残为18个月的本人工资。②伤残津贴。从工伤保险基金按月支付伤残津贴,标准为:一级伤残为本人工资的90%,二级伤残为本人工资的85%,三级伤残为本人工资的80%,四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由工伤保险基金补足差额。③护理费。工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付,其标准分别为统筹地区上年度职工约平均工资的50%、40%或者30%。④工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后,停发伤残津贴,享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的,由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数,缴纳基本医疗保险费。