法院判决
原告与聘用的工作人员虽均未对着作权归属形成约定，但所有参与开发工作的人员都是利用原告单位的物质技术条件开展此项科研工作的，且一切科研目标均由东恪公司指定，按照法律规定，该软件着作权归东恪公司所有。现维时公司主张与东恪公司共同拥有该着作权无事实及法律根据。维时公司无据证明此软件为其开发，因侵权获利应作为赔偿金给付东恪公司。判决：
一、本判决生效之日起哈尔滨维时电子通讯设备有限公司立即停止对东恪公司DH01型IC卡自动收费系统着作权的侵害；
二、本判决生效后十日内维时公司在《黑龙江邮电报》的第一版公开向东恪公司赔礼道歉；
三、本判决生效后维时公司一次性赔偿东恪公司人民币120万元整。
二审判决：一审认定事实清楚。DH01型电话用户IC卡自动交费系统包括硬件和软件两部分，其中软件部分包括系统管理软件、驱动软件和IC卡读写器软件。该系统的计算机软件部分受着作权法保护。根据吉林省珲春市邮电局1994年7月《关于使用IC卡自动交费系统的使用推广报告》，珲春市邮电局于1994年6月开始运行东恪公司的IC卡自动交费系统，故该DOS版驱动软件和读写器软件的着作权最迟于1994年6月产生。所有参与软件开发的人员都是利用东恪公司的物质技术条件开展此项科研工作的，一切科研项目均由东恪公司指定，维时公司王某、卢某等当时均属被聘人员在东恪公司工作，仅卢某一人参加了读写器的cpu程序测试，其参加研究人员不是主要研究成员，双方对着作权归属未形成约定，也不存在委托开发的问题。维时公司主张其共有该软件着作权无事实和法律的依据。
法院认为：维时公司侵犯了东恪公司读写器软件的着作权事实清楚，证据充分。维时公司主张自己为争议软件着作权共有人无事实和法律依据。维时公司所持读写技术全部是公有技术的主张因无证据佐证不能成立。王某等人接触过东恪公司该争议软件，卢某曾参与东恪公司读写器软件的设计和测试，维时公司在不能证明其自行开发了读写器软件的情况下，哈尔滨工业大学的测试结论证明维时公司构成读写器软件着作权侵权。鉴于当时读写技术是保密的，开发读写器软件难度较大，故维时公司应以获利120万元的60％作为侵权赔偿数额。依据《中华人民共和国着作权法》第十六条第二款、第四十六条，《计算机软件保护条例》第十四条、第三十条规定，判决如下：
一、维持哈尔滨市中级人民法院（1996）哈民二初字第3号民事判决第二项，即本判决生效后十日内维时公司在《黑龙江邮电报》第一版公开向东恪公司赔礼道歉；
二、变更哈尔滨市中级人民法院（1996）哈民二初字第3号民事判决第一项为：本判决生效之日起维时公司立即停止对东恪公司DH01型IC卡自动收费系统读写器软件着作权的侵害；
三、变更哈尔滨市中级人民法院（1996）哈民二初字第3号民事判决第三项为：本判决生效后，维时公司一次性赔偿东恪公司人民币72万元整。
分析
一、职务作品的概念
根据《着作权法》第16条的规定：公民为完成法人或其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。由此可见，职务作品应该具备以下特征：1.作者与所在工作机构具有劳动关系。也就是说，作者应当是在该机构或社会组织领取薪金的工作人员，不包括临时专为创作某作品而缔结非劳动关系的人员。一部由若干着作人共同创作完成的作品，如果其中部分着作人与接受该作品的单位没有劳动关系，该作品在整体上也不能视为职务作品；2.创作的作品应当属于作者的职责范围。职务着作人创作的作品并非都是职务作品，即使职务着作人为本单位创作的作品也并非都是职务作品。只有当劳动合同或工作单位的职责规章、长期工作规划或该单位工作人员必须执行的其他规定指明创作该作品为着作人职责，或虽然没有明确指明，但着作人明确表示该单位也同意将该作品视为着作人的职责之一，该作品才具有职务性质。所以，有些情况下，尽管创作成果属于作者的专业研究范围，但是由于某一作品的创作不在劳动合同规定的职责范围之内，也不能认为是职务作品。职务着作人可能接受本单位的委派而进行创作，但如果这一创作不属于着作人的职责范畴，所创作的作品通常只是一种委托作品，而不是职务作品；3.对作品的使用应当属于作者所在单位的正常工作或业务范围之内。所谓工作任务，是指作者工作单位的正常工作或业务所必需的活动，或是直接服务于工作单位的法定业务。否则，脱离工作单位的法定业务与职能范围创作的作品，即使与作者约定为职务作品，也得不到法律的承认。
实践中，职务作品往往容易与委托作品产生混淆。委托作品，也称定作作品，是指着作人按照自然人或法人（委托人）的要求，以双方最后约定的报酬为代价而创作的作品。但委托人和受托人之间同时存在劳动关系时，委托作品和职务作品就容易产生混淆。区分的关键在于这种创作是基于着作人的职责范围还是基于委托合同的约定，而且职务作品的创作往往和单位的法定业务活动直接相关。
二、职务作品着作权的归属
我国现行着作权法对职务作品的着作权分别规定了3种情况：1.通常职务作品的着作权属于事实作者，即自然人作者。《着作权法》第16条规定，法人或其他社会组织有权在其业务范围之内优先使用职务作品。因为这种使用的法律根据是劳动关系，所以使用方式仅限于作者所在单位的法定业务范围之内。这种使用应当是无偿的。但是法律提倡作者所在的工作单位根据作品的被使用情况，给予作者以适当的奖励。着作权法还规定，职务作品在完成两年之内，未经作者所在单位同意，作者不得许可第三人以与该单位使用相同方式使用其作品。《着作权法实施条例》第14条又规定，如果在该两年内所在单位在其业务范围内不使用，作者可以要求该单位同意由第三人以与单位使用的相同方式使用其作品，单位没有正当理由不得拒绝。在这种情况下，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所得的报酬，由作者与单位按比例分配。反之，单位也可将自己的权利交由第三人使用，同时应当根据劳动关系从所得中给予作者以适当奖励。职务作品在完成两年后，单位仍然有权在其业务范围以内无偿的使用该作品，但是作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用其作品时，不必再征得单位同意。但所获得报酬，仍由作者与单位按约定比例分配。属于单位业务范围之外的权利，不受劳动关系的约束，着作权属于作者。如果作者单位要使用这部分权利，则应依法取得作者的许可，并支付相应的报酬。2.主要是利用法人或其他社会组织的物质条件创作，并由法人或者其他社会组织承担责任的工程设计、产品设计及其说明，计算机程序、地图等职务作品，以及法律、行政法规定或者合同约定，着作权由该人或其他社会组织享有的职务作品，作者享有署名权，其他权利由法人或其他社会组织享有，法人或其他社会组织可以给予作者适当奖励。3.根据劳动合同，由法人或其他社会组织主持，职务作品根据法人或其他社会组织的意志创作，并由该法人或社会组织承担责任，法人或社会组织被视为作者的职务作品的着作权由法人或其他社会组织享有。事实作者只享有依劳动关系而产生的劳动报酬请求权，而不享有着作权中的任何权利。
本案中，哈尔滨东恪国际通信设备有限公司（以下简称东恪公司）1993年提出开发研制IC卡电话自动交费机。维时公司的法定代表人王某及卢某等当时均属被招聘人员在原告单位工作，但未与原告签订劳动合同，由东恪公司给所有的人支付工资。研究资金、设备、资料均系东恪公司提供，且指定所有人员的工作。很明显，原告享有对争议软件的着作权。
三、关于维时公司的侵权定性问题
其一，根据本案现有事实和证据，应当认定维时公司侵犯了东恪公司读写器软件的着作权，理由是：①维时公司关于王某等四人是争议软件着作权的共同共有人的主张没有事实和法律依据，不能成立。②维时公司提出读写技术全部是公有技术，因其提供的证据不能证明这一点，所以不能成立。③维时公司称卢某重新开发的IC卡读写器软件的源程序与东恪公司的不同，但维时公司举证不足，在鉴定时提供了无效证据，专家没有下确定性的鉴定结论，维时公司也没有提供其他证据证明该软件是卢某重新开发的。④在维时公司不能证明其自行开发了读写器软件的情况下，哈尔滨工业大学的测试结论可以作为认定维时公司构成侵权的依据。⑤卢某曾参与东恪公司读写器软件的设计和测试，接触过东恪公司的软件。
其二，本案认定维时公司侵犯东恪公司驱动软件着作权的事实依据尚不充足，理由是：①着作权法只保护计算机软件的程序（包括源程序和目标程序）和文档，不保护开发软件时所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。由于不同的计算机程序可以完成相同的功能，因此仅以功能相同得出程序相同，进而认定侵犯着作权的结论是不正确的。如果源程序相同，可以认定程序相同；如果目标程序相同，则还要审查源程序是否相同，对于目标程序相同而被告不能提供源程序的，可以推定源程序相同。因为不同的源程序，通过编译系统的编译可能会得到相同的目标程序，而程序作品的创作，是直接体现为源程序的。因本案在一、二审过程中均未对比过两个驱动软件的源程序或目标程序，故不能认定两个驱动软件相同或相似。②在一审法院调查时，对于双方驱动软件是否相同问题，吴某某本人的证言前后不一致。吴某某两次证言承认向维时公司提供的程序与其在东恪公司开发的相关部分大致相同，后又提出给维时公司的程序是其依据自己的思想方法、概念、算法和原理重新开发的。因此，吴某某的证言不能作为认定两个驱动软件相同的依据。③吴某某应维时公司的要求向其提供驱动软件，事实上双方是一种委托开发关系。
既便吴某某提供给维时公司的驱动软件与东恪公司的相同，由于维时公司与吴某某之间存在着委托开发关系，维时公司并未取得驱动软件的源程序，所以，难以证明维时公司知道或者应当知道吴某某提供的属侵权软件，构成与吴某某共同侵权。④根据“谁主张，谁举证”的举证责任原则，原告负有举证义务，证明被告对其实施了侵权行为，只有当证据被对方掌握原告无法以合法手段收集时，人民法院可以根据法律规定，实行“举证责任倒置”原则，由被告负举证义务。从本案实际情况看，不宜适用“举证责任倒置”原则，东恪公司负有证明维时公司的驱动软件复制了其驱动软件的义务，只有在东恪公司提供了必要的证据后维时公司进行抗辩时，举证责任才转移到由维时公司承担。事实上东恪公司并没有提供必要的证据，要证明维时公司构成驱动软件着作权侵权，东恪公司还需继续举证。
关于职务作品的着作财产权问题，英美法系和大陆法系采取了截然不同的原则。综观世界各国的规定主要有三种做法：第一，英美法系国家及个别大陆法系国家依据“视为作者原则”的规定：
职务作品的原始着作权归作者所在单位所有。典型的如美国，它规定：雇佣作品的着作权归雇主所有，雇主享有所有着作权，双方约定的除外。不过，在英国，职务作品的署名权归创作者所有，财产权在无相反协议的情况下归单位所有。第二，大陆法系国家（荷兰除外）根据“创作人为作者原则”的规定：职务作品的原始着作权仍归作者本人，但作者必须在劳动雇佣合同或其他合同中明确表示其所在单位有一定的权利或便利，在合同范围内利用该作者的职务作品。如法国着作权法规定：“雇佣合同、服务合同的存在，或者智力作品的作者签定上述合同的行为丝毫不影响作者享有的对其作品的专有的、对一切人都有抗辩力的无形财产权”。至于单位所取得的着作财产权的范围，可能因劳动合同的具体规定或职务作品的特定种类而有所不同，如果双方当事人未在劳动合同中明确约定单位所取得的权利范围，只能推定仅限于单位正常活动所必需的权利，其他权利均由着作人保留。如果单位要取得着作人保留的那部分着作财产权，必须与着作人另外订立民事合同。另外，如果单位的业务范围发生变更，单位要在新的业务范围内使用职务作品，必须经着作人的另外授权。第三，前苏联和部分东欧国家的着作权法规定：雇佣作者创作的作品，着作权在原则上归作者本人所有。仅作者所在单位在其业务范围内和一定的时间内对作品享有无偿的使用权且其所在单位或国家有权通过一定方式代作者行使着作权中的一系列权利。