双方游戏软件的说明书等文档也基本相同。上诉人提供的软件技术参数对比结果，本身亦说明至少5个游戏软件的目标程序相同率达50％以上。同时，重新开发一个与他人游戏软件的场景、人物、音响等完全相同的游戏软件，并不符合上诉人作为游戏软件经营者的经营目的，而且上诉人不能对双方游戏软件外观感受、说明书、目标程序等方面的种种相同或相似作出合理解释。因此，综合本案事实和证据，足以认定被控侵权软件是对被上诉人游戏软件的复制，上诉人侵犯了被上诉人《三国争霸》等十种游戏软件的着作权。上诉人关于其不构成侵权的上诉理由，无证据支持，不能成立。
利军商行、环球商行作为专业销售游戏卡的商家，负有审查其所销售游戏卡合法性的义务，其未尽审查义务销售了侵权的游戏卡带，亦构成侵犯被上诉人游戏软件的着作权。但本案证据不能证明该两商行之间，以及其与上诉人之间构成共同侵权，故原审法院认定利军商行、环球商行各自独立实施侵权，应就其侵权行为各自承担侵权责任正确，当事人亦未对此提出上诉。原审法院在被上诉人因侵权所受损失以及侵权人因侵权所获利益的具体数额均无法查清的情况下，根据涉及侵权软件的种类、数量，侵权人的侵权事实、情节、后果等具体案情，酌情确定本案侵权赔偿数额，并无不妥。鉴于上诉人所实施侵权的软件种类多，且侵权情节较为恶劣，故原审法院判决酌定上诉人承担的赔偿数额为40万元，亦无不当。诉讼费用由败诉方承担，具体数额由人民法院根据案件情况确定。被上诉人在原审中向诸被告索赔人民币260万元经济损失，上诉人不能证明其属于滥用诉权，故上诉人关于原审诉讼费用的分担违反按过错责任大小分担原则的上诉请求，最高法院亦不予支持。
中国音乐着作权协会诉网易公司、移动通信公司侵犯信息网络传播权纠纷案
案情简介
原告中国音乐着作权协会（以下简称音乐着作权协会）因与被告广州网易计算机系统有限公司（以下简称网易公司）、北京移动通信有限责任公司（以下简称移动通信公司）发生侵犯信息网络传播权纠纷，向北京市第二中级人民法院提起诉讼。
原告诉称：我协会受曲作者苏越委托，管理音乐作品《血染的风采》的公开表演权、广播权、录制发行权和信息网络传播权。网易公司在其所属的网站（以下简称163网站）的“铃声传情”服务中，擅自将歌曲《血染的风采》提供给移动电话用户作为音乐振铃下载使用；移动通信公司在向移动电话用户提供有偿信息服务时，使移动电话用户可以随意下载该歌曲。二被告的上述商业性行为，构成了对《血染的风采》曲作者着作权的侵害。
原告的诉讼请求是：二被告立即停止使用音乐作品《血染的风采》，公开赔礼道歉，共同赔偿经济损失113182.5元，并赔偿原告为制止侵权行为所花费的合理支出6300元。
被告网易公司辩称：原告提供的证据无法证明苏越就是《血染的风采》歌曲的着作权人。由于移动通信公司已收取一定数额的服务费和不均衡通信费，故不能以163网站中显示的歌曲点击数量作为我公司收益的根据。原告要求我公司按盈利的5倍赔偿其损失，没有法律依据。
被告移动通信公司辩称：我公司作为电信运营商，在移动通信服务中仅起传输管道的作用，没有侵权的过错，原告要求我公司承担侵权责任，没有法律依据。
北京市第二中级人民法院经审理查明：
《血染的风采》的曲作者为苏越。1994年1月18日，苏越与原告音乐着作权协会签订了音乐着作权合同，将该音乐作品的公开表演权、广播权和录制发行权委托音乐着作权协会管理。2001年10月9日，苏越与音乐着作权协会签订了补充合同，将该音乐作品的有关互联网络的上载、下载及传输的权利亦授权音乐着作权协会管理。
被告网易公司在其开办的163网站中，设有“网易短信中心”推荐服务项目，其中的“铃声传情”栏目收录了众多音乐作品，用户可选择其中的作品为移动电话的振铃下载使用。网易公司将《血染的风采》收录该栏目的民歌曲目中时，未经苏越本人或者音乐着作权协会的许可，亦未支付任何报酬。
网易公司的上述服务是通过移动通信部门提供的专用设备和技术条件进行的。移动电话用户在163网站中选择该服务时，首先要通过电信部门的互联网登录163网站，在网站的相关网页上选择所需歌曲，然后由网易公司的服务器将该歌曲编辑成二进制编码，通过互联网发送至移动通信部门的移动短信平台，并由移动短信平台发送至移动电话用户。全国各地的移动电话用户，都须通过本地区的移动通信部门实施上述下载过程。在163网站的页面上，有公众对每一音乐作品的点击次数的统计显示，该数字即为全国各地的移动电话用户通过移动通信部门试听或下载该音乐作品的次数。
2001年11月21日，网易公司与移动通信公司签订了合作协议。双方约定：移动通信公司代网易公司收取用户下载歌曲的费用，网易公司向移动通信公司支付15％的服务费，双方以移动通信公司计费系统出账的当月应收信息费的全部金额为准。此外，移动通信公司在为网易公司提供传输音乐信息服务时，另向网易公司按每条0.05元收取不均衡通信费。
根据现有技术条件，移动通信公司提供传输音乐信息服务时，无法对所传输的音乐信息进行识别、记录和编辑等处理，亦无法将某一特定的音乐信息单独予以剔除、过滤。有关的信息在通过自动化设备进行接收、传输的过程中，无法进行人工控制。
网易公司向移动电话用户提供下载每首歌曲服务的收费标准为：普通质量的铃声1元，高保真质量的铃声2元。截至2001年11月28日，在163网站对歌曲《血染的风采》显示的点击次数为15091次。
原告诉讼请求：
1.判令被告立即停止使用音乐作品《血染的风采》；
2.判令被告公开向原告和原告会员苏越赔礼道歉；
3.判令被告支付侵权赔偿金人民币113，182.50元及为制止侵权所花费的合理费用支出6300元；
4.判令被告负担本案的诉讼费用。
争议焦点
本案是关于音乐作品信息网络传播权的案件。音乐作品的网络传播权也受保护，未经着作权人许可，不得擅自传播。
法院判决
1.广州网易计算机系统有限公司未经许可不得向公众传播歌曲《血染的风采》；
2.广州网易计算机系统有限公司于本判决生效后10日内向中国音乐着作权协会支付赔偿费10000元；公证费1300元；
3.驳回中国音乐着作权协会的其他诉讼请求。
4.案件受理费3900元，由中国音乐着作权协会负担1000元，由广州网易计算机系统有限公司负担2900元。
分析
一、音着协是否具有原告的主体资格
2001年10月27日修改的《中华人民共和国着作权法》第条规定：“着作权人和与着作权有关的权利人可以授权着作权集体管理组织行使着作权或者与着作权有关的权利。着作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为着作权人和与着作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及着作权或者与着作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”这里涉及到音着协和音乐着作权人的关系问题，在这个问题中，至少包含以下三点内容：
（1）音着协与音乐着作权人（会员）根据法律规定可就音乐作品的某些权利的管理通过合同方式建立平等主体之间的带有信托性质的民事法律关系，双方的权利义务由合同约定，音着协可以将双方的权利与义务等事项规定在协会章程中。
（2）根据《民法通则》、《着作权法》、《民事诉讼法》以及双方订立的合同，音乐着作权人将其音乐作品的部分着作权委托音着协管理后，音着协可以以自己的名义对音乐着作权人委托的权利进行管理。发生纠纷时，根据合同在委托权限范围内有权以自己的名义提起诉讼。但音乐着作权人在其着作权受到侵害而音着协未提起诉讼或者权利人认为有必要等情况下，依法仍有权提起诉讼。
（3）音着协与音乐着作权人之间因违反合同发生纠纷，任何一方均有权向人民法院提起诉讼。
原告在此部分中提供的证据有：1.《战士喜爱的歌》一书中收录的歌曲《血染的风采》的复印件，其中明确标明该歌曲的作曲为苏越；2.原告与苏越所签订的《音乐着作权合同》及《中国音乐着作权协会会员（及作品）登记表》；3.原告与苏越签订的着作权许可《补充协议》。其中证据1的证明目的为涉案音乐作品《血染的风采》着作权人为苏越。证据2.3证明原告有权以自己的名义对侵犯苏越音乐着作权的行为提起诉讼。在被告网易公司的答辩意见中，其认为被答辩人提供的证据不能证明其对歌曲《血染的风采》享有进行管理、处分并以自己名义进行起诉的合法权利。其指出：
《登记表》作为合同的附件，是由苏越自己填写的，音着协未做审查，真实性无从考证。
根据我国《着作权法》的规定：如无相反证据，在作品上署名的是作者。同时，我国《着作权法》实行的是自动保护原则，即作品一旦完成，自动受法律保护，不需要相关机构的审查、登记或者其他手续。因此，对于作品产生之后就作品签订的着作权信托协议中是否进行权利人资格的审查不影响实际着作权人拥有的权利状态。根据“谁主张，谁举证”的原则，鉴于被告网易公司不能够提出合理证据证明涉案音乐作品的着作权人并非苏越以及上述证据的真实性存在问题。应该认定以上证据的证明效力。根据证据2，3，可以证明苏越将其对涉案作品的公开表演权、广播权、录制发行权三项权利以信托的方式委托原告管理。在《音乐着作权合同》的第10项规定：“乙方（音着协）为有效管理甲方（苏越）授权的权利，有权以自己的名义向侵权者提起诉讼。双方另有约定的除外。”在《补充协议》第3条中规定：“本补充协议一式两份，双方各执一份，与主合同具有同等的法律效力。”这些合同中的条款，不违背《合同法》及《着作权法》的相关规定，应该明确认定为合法有效。
从以上的论述看，音着协作为原告的主体地位是合法的。
二、被告网易公司是否构成对原告着作权的侵犯问题
在网易公司提供的铃声下载中，并没有完整的使用苏越的《血染的风采》一歌的全部曲调，而是只采用了主歌中的部分旋律。在侵权认定中，是否构成对整个曲目的权利侵犯仍然是需要讨论的一个细节。从涉案的曲调部分来看，构成了《血染的风采》一歌曲调的主要的、实质性的部分，足以令一个普通的用户通过这一部分旋律辨别出该曲目为《血染的风采》。因此，应该认定网易公司的行为是对《血染的风采》一歌整个曲调的侵犯。
根据我国《着作权法》（2001年10月27日修改）的第10条第12款及第47条的规定：着作权人享有信息网络传播权，即通过互联网或其他有线或者无线的信息传输网络向公众提供作品的权利，未经许可，将他人的作品上网传播、供人使用的行为构成对着作权人的信息网络传播权的侵害。网易公司未经苏越及音着协的许可，将其谱曲的《血染的风采》歌曲收录进其在网上开办的栏目中，供不特定的移动电话用户下载使用，这一商业行为构成了对着作权人信息网络传播权的侵犯，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。
三、北京移动公司是否承担侵权赔偿责任问题
原告音着协要求二被告承担共同侵权责任的理由为：二被告以签订合作协议的方式确定了双方的合作关系，并按照双方的协议设立了一项服务，该项服务的对象是第二被告的客户，服务中使用了他人的音乐作品。对该项服务，二被告都有商业利益。二被告合作建立的、使用包括《血染的风采》在内的音乐作品所提供的铃声下载服务项目，侵犯了该音乐作品着作权人的网络传输权和获得报酬权。上述的侵权行为是二被告共同实施的，因此应该承担侵权赔偿责任。
原告音着协就第二被告应该承担侵权赔偿责任的理由为：本案第二被告有能力且有义务为使用他人的作品而取得着作权人的许可并支付报酬，但是其没有履行。这种义务，是应该在使用他人作品之前就履行的，而不能通过在使用作品之后用已经履行了或者技术上不能够实际履行或者不具有审查义务替换这一行为。
未经许可的使用行为，本身已经构成了过错。
二被告在签订的合作协议中约定，“对信息来源的合法性”由第一被告承担责任，从此可推知，二被告明知服务内容中存在“合法性”的问题。而这种“合法性”，就包括该信息不侵犯他人包括着作权在内的民事权益。同时，第二被告通过合同中对于责任承担的约定来规避自己的责任，是不合法的。