社会的发展与文明的进步有赖于人的创造性，而人的创造性需要社会的合理尊重与保护。我国重视对知识产权的司法保护，在加强民事司法保护的同时，亦注重运用刑罚手段，严厉惩处侵犯知识产权的犯罪。《中华人民共和国刑法》第二百一十七条是惩治盗版等侵犯着作权犯罪的刑事法律依据之一。侵犯着作权罪是以营利为目的的犯罪，但不是只有赢利的情况下行为人才构成犯罪。违法所得数额较大或者有其他严重情节，是刑法规定的构成要件。因此，侵犯着作权罪既是数额犯，也是情节犯，二者具有选择和互补关系。最高人民法院于1998年12月17日颁布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条，在明确规定了侵犯着作权“违法所得数额较大”和“违法所得数额巨大”的标准后，又明确规定了侵犯着作权“有其他严重情节”和“有其他特别严重情节”的具体标准，其中行为人非法经营的数额是判定情节是否严重和特别严重的重要标准。《解释》第二条规定，个人非法经营数额在20万元以上，单位非法经营数额在100万元以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”，个人非法经营数额在100万元以上，单位非法经营数额在500万元以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。
这个规定进一步明确了认定侵犯着作权罪的情节标准，对于有效打击侵犯着作权的犯罪、维护着作权人及相邻权人的权益和市场经济秩序均具有重大意义。在以往的司法实践中，由于对刑法第二百一十七条中“其他严重情节”缺乏明确的界定，司法机关一般只能以行为人侵犯着作权的违法所得数额作为定罪量刑的主要标准，但由于有的复制发行侵权作品数量很大，行为人廉价销售获利却很小；有的尚未销售或者销售后未收回货款，行为人并无实际所得；有的则因作案诡秘或者时间长久等，其违法所得数额难以查清查实等，往往造成司法认定的困难，影响了对侵犯着作权犯罪的有效打击。《解释》明确将侵权行为人的非法经营数额作为定罪量刑的标准之一，符合侵犯着作权犯罪的特点和构成要件，体现了我国刑法的立法意图和世界贸易组织关于知识产权司法保护的基本要求，也有利于司法机关实际操作。
根据刑法第二百一十七条的规定，作为犯罪追究的侵犯着作权行为，必须具有三个特征：一是以营利为目的；二是未经着作权人许可复制发行他人享有着作权的作品；三是违法所得数额较大或有其他严重情节。实际上也就是那些出于商业目的、具有商业规模的故意侵权行为。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》第六十一条规定：“各成员应规定刑事程序和处罚，至少将其适用于具有商业规模的故意假冒商标或抄袭版权案件。”这是世界贸易组织对惩处侵犯知识产权犯罪的最低要求，我国刑法的规定与该协议的精神是一致的。因此，在查处盗版等侵犯着作权犯罪案件时，应当正确理解和适用刑法规定的犯罪构成要件，无论是对于“违法所得数额”的认定，还是对于“其他严重情节”的把握，都要充分考虑侵犯着作权行为的商业目的和商业规模所反映的非法经营性质，充分考虑其侵权行为对着作权人合法权益的侵害和对市场经济秩序的危害。
对于其“违法所得数额”的认定，既要考虑其复制发行他人享有着作权的作品实际已得的非法利润，又要考虑其复制发行他人享有着作权的作品后应得的非法利润； 对于非法经营数额的认定，根据《解释》第十七条规定，经营数额是指以非法出版物的定价乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额，不能以行为人非法经营活动实际发生的经营额来认定。只有这样才能准确反映出复制发行行为对着作权人的合法权益和出版市场秩序的危害程度。只有对于没有定价或以境外货币定价的，才以行为人复制发行的数量乘以实际售价来确定其经营数额。
福州外星电脑科技有限公司诉翁××、叶××等侵犯计算机游戏软件纠纷案
案情简介
1996年6月至1997年10月间，外星电脑公司将其开发的《楚汉争霸》、《战国群雄》、《魔域英雄传》、《水浒传》、《魔法门》、《隋唐演义》、《三十六计》、《创世纪英雄》、《英烈群侠传》、《绝代英雄》等十种中文游戏软件（以下简称《楚汉争霸》等十种游戏软件）到国家版权局计算机软件登记管理办公室进行计算机软件着作权登记。经审查后，国家版权局计算机软件登记管理办公室发给了《计算机软件着作权登记证书》。上述十种游戏软件在全国各地发行。
自1999年1月起，被告翁××、叶××以振华公司（是翁××等人所成立的公司，因未注册登记，该公司实际上并不存在）的名义生产、销售上述游戏软件的盗版卡带，并将这些游戏软件更改了名字，《楚汉争霸》更名为《刘邦传记》、《战国群雄》更名为《战国历史志》、《魔域英雄传》更名为《丝绸之路》、《水浒传》更名为《水浒新传》、《魔法门》更名为《凯旋门》、《隋唐演义》更名为《玄武之争》、《三十六计》更名为《财神到》、《创世纪英雄》更名为《快乐英雄》、《英烈群侠传》更名为《三国争霸》、《绝代英雄》更名为《英雄无悔》。这些盗版游戏卡带通过其雇用的王某向全国各地销售。
1999年3月9日，王××在收到王某发来的振华公司含有《刘邦传记》等十种涉嫌侵权软件《报价单》的传真后，即与其订货。王某以振华公司的名义分别于3月12日和3月27日将上述游戏卡带发货给王××，并提供叶××的银行帐号给王××作汇款之用。
1999年3月19日，利军商行（甲方）和环球商行（乙方）订立《协议书》约定，甲方给乙方提供《刘邦传记》、《凯旋门》、《财神到》、《快乐英雄》、《三国争霸》等五种游戏卡带各3片，每片50元。3月29日，双方又签订了一份《协议书》约定，甲方给乙方提供《刘邦传记》等十种游戏卡带各50片，每片50元。环球商行在收到利军商行发货的这十种游戏卡带后，即在福州地区进行销售。
外星电脑公司在发现上述事实后，向福建省高级人民法院提起诉讼。
争议焦点
计算机游戏软件是否受到着作权法的保护。
法院判决
一审法院根据《计算机软件保护条例》第三十条第（四）、（五）、（六）、（七）项的规定，判决：（一）被告环球商行、利军商行、翁××、叶××应立即停止侵犯外星电脑公司《楚汉争霸》、《战国群雄》、《魔域英雄传》、《水浒传》、《魔法门》、《隋唐演义》、《三十六计》、《创世纪英雄》、《英烈群侠传》、《绝代英雄》等十种游戏软件着作权的行为，销毁翁××、叶××生产、销售的《刘邦传记》、《战国历史志》、《丝绸之路》、《水浒新传》、《凯旋门》、《玄武之争》、《财神到》、《快乐英雄》、《三国争霸》、《英雄无悔》等十种游戏卡带的侵权产品；（二）被告环球商行、利军商行、翁××、叶××应在全国性报刊上刊登道歉声明，向外星电脑公司公开赔礼道歉（道歉声明内容须经本院审核）；（三）被告环球商行应在本判决生效之日起十日内赔偿外星电脑公司经济损失人民币50000元；（四）被告利军商行应在本判决生效之日起十日内赔偿外星电脑公司经济损失人民币50000元；（五）被告翁××、叶××应在本判决生效之日起十日内共同赔偿外星电脑公司经济损失人民币400000元；（六）驳回原告外星电脑公司其他诉讼请求。本案案件受理费人民币23010元，环球商行和利军商行各负担2000元，翁××、叶××共同负担19010元；诉讼保全费人民币5520元，环球商行和利军商行各负担500元，翁××、叶××共同负担4520元；鉴定费人民币元，由翁××、叶××共同负担。
上诉人翁××不服一审判决，向最高法院提起上诉。
最高法院判决上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。最高法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23010元，由上诉人翁××承担。
分析
被上诉人开发的《楚汉争霸》等十种中文游戏软件，属于《中华人民共和国着作权法》（以下简称着作权法）保护的作品。被上诉人经登记获得国家有关部门颁发的《计算机软件着作权登记证书》，其依法享有对该十种游戏软件的着作权。被上诉人在二审中提出其游戏软件既属于计算机软件，又应当作为影音视听作品，受着作权法保护。因其在一审中以争讼游戏软件着作权人而非视听作品着作权人的身份提起诉讼，而且本案纠纷的实质是计算机软件着作权纠纷，原审法院亦是将本案作为计算机软件着作权纠纷案件进行审理；此外，计算机软件与视听作品属于不同种类的作品，受着作权法保护的客体和内容均不相同，故被上诉人所提出的上述新的主张，不属于本案二审审理范围，应当视为在二审中增加的独立的请求。
原审法院从上诉人住处扣押的IC烧录记录上记录有十种被控侵权软件的名称和烧录数量等信息，与生产游戏软件有关的文档资料上亦有部分被控侵权软件的名称。上诉人在二审中认同原审法院对“IC烧录”概念所作的认定，即烧录就是复制计算机游戏软件。上诉人对为何其住处存在上述IC烧录记录及文档资料既无合理的解释，也无其他证据否定这些证据的证明力。而且IC烧录记录形成的时间与其向利军商行销售被控侵权软件的时间基本吻合。因此，在无其他反证的情况下，根据上述证据足以认定上诉人有直接生产（即复制）被控侵权软件的行为。虽然本案被控侵权游戏卡带均非原审法院从上诉人处扣押，但由于上诉人在一、二审过程中始终未能举证证明其所生产、销售的游戏卡带是什么，而且原审法院扣押的游戏卡带及在上诉人住处扣押的被控侵权软件的外包装盒、IC烧录记录、振华公司的《报价单》、《客户资料》、《发货清单》、“退坏卡单”、生产被控侵权软件的文档资料，以及在利军商行扣押的振华公司的《报价单》、《发货清单》、《送货单清单》、汇款回单凭证、在环球商行扣押的《协议书》等证据，已经能够基本证明本案被控侵权游戏卡带生产销售的各个环节，在证明这些游戏卡带系上诉人生产、销售的问题上已经能够形成完整的证据链。在上诉人无相反证据的情况下，根据上述证据应当认定原审法院扣押的游戏卡带系上诉人生产、销售。对于上诉人所提不能排除环球商行和利军商行擅自复制被上诉人软件和利军商行与被上诉人串通陷害上诉人的两种可能，仅是上诉人的推测，并无证据佐证。至于上诉人是否还从广州瑞生公司购买被控侵权游戏卡带，以及其主观上是否明知其为侵权软件的事实，在已经认定被控侵权软件为其生产、销售的情况下，不能成为其法律上抗辩侵权的理由。因此，上诉人关于被控侵权游戏软件非其生产、销售的主张，缺乏事实依据，最高法院不予支持。
从技术角度看，计算机游戏软件符合计算机软件的一切技术特性。从应用角度看，游戏软件确有其不同于一般计算机软件的特点。游戏软件的主要用途是供人们娱乐，其外观感受主要通过游戏中的场景、人物、音响、音效变化等来实现。这些随着游戏进程而不断变化的场景、人物、音响是游戏软件程序设计的主要目的，是通过计算机程序代码具体实现的。因此，游戏软件的计算机程序代码是否相同，可以通过其外观感受较明显、直观地体现出来。虽然从技术上讲相同功能的游戏软件包括外观感受可以通过不同的计算机程序实现，但是鉴于游戏软件的特点，两个各自独立开发的计算机游戏软件，其场景、人物、音响等恰巧完全相同的可能性几乎是不存在的，若是刻意模仿，要实现外观感受的完全相同，从技术上讲亦是有难度的。鉴于本案上诉人在二审中明确表示不申请对双方程序代码进行对比鉴定，亦未提供被控侵权软件的源程序，故根据本案事实，通过被控侵权软件与被上诉人所开发游戏软件在场景、人物、音响等外观感受方面的异同，结合本案其他相关证据，可以认定游戏软件程序代码是否相同。根据原审法院委托福建省版权局所作的鉴定结论、本院对双方游戏软件的现场勘验结果以及对双方游戏软件说明书的对比结果，可以认定：双方游戏软件所体现的场景、人物、音响等外观与感受完全相同；从运行游戏软件后所显示的中英文游戏名称、制作者名称、有关人员姓氏等对比结果看，上诉人的游戏软件留有修改的痕迹；