书城社会科学传媒产业法律规制问题研究
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第49章 传媒产业广告经营的法律规制(5)

专门性广告企业(不具有全面代理能力,只是从事广告经营的一部分义务。如有专门从事广告设计制作的企业、从事影视、广播、霓虹灯、路牌、印刷品、礼品、灯箱、布展等广告设计和制作的企业)的资质标准包括:其一,有与广告经营范围相适应的经营管理人员、设计人员、制作人员(以上人员均须取得广告专业技术岗位资格证书)、财会人员,其中专业人员具有大专以上学历的不少于从业人员的二分之一;其二,有与广告经营范围相适应的资金、设备、器材和场地、经营场所不小于40平方米,制作场所因广告制作项目而定;其三,有与广告经营范围相适应的经营机构和广告营管理制度;其四,有专职广告审查人员。

个体工商户从事广告经营活动(如从事影视、广播、路牌、印刷品、礼品、灯箱、布展等广告设计和制作等活动)的资质标准包括:其一,户主应当取得广告专业技术岗位资格证,具有与其经营范围相应的学历或从业经历,应当接受过广告法律、法规培训;其二,有与广告经营范围相适应的资金、设备、器材和场地、经营场地不小20平方米,制作场所因制作项目而定。

2.广告发布者的资质标准

根据《广告经营者、广告发布者资质标准及广告经营范围核定用语规范》的规定,广告发布者主要有两类,一是利用电视、广播、报纸等新闻媒介发布广告的电视台、广播电台、报社等新闻媒体;二是具有广告发布媒介的企业、其他法人或经济组织,利用自有或自制音像制品、图书、橱窗、灯箱、场地(馆)、霓虹灯等发布广告的出版(杂志、音像)社、商店、宾馆、体育场(馆)、展览馆(中心)、影剧院、机场、车站、码头等。

前者从事广告发布业务的资质标准有:其一,有直接发布广告的媒介;其二,有与广告经营范围相适应的经营管理人、编审技术人员(以上人员均须取得广告专业技术资格证书)、财会人员和广告经营管理制度;其三,有专门的广告经营机构和经营场所,经营场地面积不小于20平方米,有相应的广告设计和制作设备;其四,有专职广告审查人员;其五,广告费收入单独立账。

后者从事广告发布业务的资质标准有:其一,有直接发布广告的媒介;其二,有与广告经营范围相适应的经营管理人员、专业技术人员(以上人员均须取得广告专业技术岗位资格证书)、财会人员和广告经营管理制度;其三,有专门的广告经营机构和经营场所,经营场所面积不小于20平方米,有相应的广告设计和制作设备;其四,有专职广告审查人员;其五,广告费收入单独立账。

(二)广告经营主体的审批登记

在符合上述资质标准,具备广告市场准入条件之后,想从事广告经营活动的法人、其他经济组织和个人还必须依《企业法人登记条例》、《公司登记条例》、《私营企业管理暂行条例》、《城市个体工商户管理暂行条例》等法规,向工商行政管理机关申请企业、公司等设立登记以及广告经营登记方可进行广告经营活动。广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务,应当由其专门从事广告业务的机构办理,并依法办理兼营广告的登记。

二、广告内容的规范

(一)广告内容设计应当遵循的原则

《广告法》对广告内容的规范主要体现在对广告不得包含哪些内容,以及对广告内容的要求予以了明确的规定。上述规定可概括为以下几个原则:

1.合法性规则

其一,内容合法。即广告内容不得违反法律、法规的禁止性规定。根据《广告法》第7条的规定,广告不得含有以下内容:(1)使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌;(2)使用国家机关和国家机关工作人员的名义;(3)使用国家级、最高级、最佳等用语;(4)妨碍社会安定和危害人身、财产安全,损害社会公共利益;(5)妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚;(6)含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容;(7)含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容;(8)妨碍环境和自然资源保护;(9)法律、行政法规规定禁止的其他情形。例如,《广告法》规定广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康,不得贬低其他生产经营者的商品或者服务,不得为麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊商品做广告,禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告等。此外,《广告法》第14~17条还分别对药品、医疗器械、烟草、食品、酒类、化妆品等特殊商品的广告内容予以了特别规定。国家广电总局2003年颁布的《广播电视广告播放管理暂行办法》、2006年颁布的《关于整顿广播电视医疗资讯服务和电视购物节目内容的通知》,以及新闻出版总署2006年颁布的《关于禁止报刊刊载部分类型广告的通知》等行政规章对于广电媒体以及报刊播放、刊登的广告内容也都予以了进一步明确的规定。

其二,形式合法。即广告内容的表现形式也必须符合有关法律、法规规定。依《广告法》第13条的规定,广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告,不得以新闻报道形式发布广告。国家工商行政管理总局规定,不得利用调查采访的形式发布广告。

2.真实性原则

广告传递的是商业信息,广告的生命就在于这些商业信息的真实性。《广告法》特别强调对广告内容真实性的监管。其第4条明确规定:广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者。具体要求主要体现在以下几个方面:(1)广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的,应当真实、清楚、明白。广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的应当标明赠送的品种和数量;(2)广告涉及专利产品或者专利方法的,应当标明专利号和专利种类。未取得专利权的,不得在广告中谎称取得专利权。禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利做广告。广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语,应当真实、准确,并表明出处。

3.科学性原则

科学技术的突飞猛进,带来了丰富的商品和优质的服务。商品和服务的推销更多地被商家热衷于炫耀科技含量。于是,广告内容的表述是否科学就成了人们日渐关注的焦点问题。那么,广告内容表述的科学性是如何体现的呢?第一,广告中的专业性内容是经过特定专业部门经过特定程序的科学鉴定或审定的。如广告内容中的理论观点、断言等应经过由资质机构的科学鉴定,或是学术界的基本共识,不能以个别专家意见或不具有合法资质的鉴定机构的结论作为广告宣传的依据。例如药品广告的内容必须以国务院卫生行政或者省、自治区、直辖市卫生行政部门批准的说明书为准;第二,广告中术语的使用、产品成分名称的运用,必须符合国家标准。不能为制造“玄虚”而随意更改专用术语;第三,广告不得使用有违科学的表述。例如,药品、农药广告中不得含有不科学的表示功效的断言或者保证;农药广告中不得使用无毒、无害等表明安全性的绝对化断言的;含有违反农药安全使用规程的文字、语言或者画面的,等等。

(二)特殊商品广告内容的事先行政审查制度

鉴于广告作为当代商业信息传播的首要方式,如何确保广告内容符合上述原则就成为当代各国广告立法不能回避的重要内容。目前,国际上有两种通行模式:一是以美国为代表的事后惩罚制,即倾向于建立事后严厉的惩罚机制,促使广告主和广告经营者、发布者主动谨慎地审查广告内容,防止广告内容违法;二是以加拿大、英国、法国、日本等国家为代表的特定商品或全部前置审查制。如在加拿大,儿童广告、妇女卫生用品广告、化妆品广告、食品广告、无酒精饮料广告在电视中发布,必须由加拿大广告标准委员会进行审查合格后才能播放。在法国,所有的广告发布之前都必须进行审查,否则不予发布。我国立法倾向于第二种模式,即对那些与人民群众生命、财产安全最密切相关的商品的广告实行事先行政审查制,未经审查,不得发布。

根据《广告法》第34条的规定,我国广告行政审查的范围分为两个层次。第一个层次是《广告法》中直接规定的利用广播、电视、电影、报纸、期刊五种大众传播媒介或利用其他媒介发布的药品、医疗器械、农药、兽药广告。其中药品、医疗器械的广告由国家食品药品监督管理局以及省级食品药品监督管理局负责审查;农药广告由国务院和省级农业行政主管部门即农业部和省级农业厅负责审查;兽药广告由国务院和省级农牧行政管理部门,即农业部和农业局或畜牧厅负责审查。

第二个层次是其他法律、法规规定应当进行审查的其他广告。鉴于广告在如今社会上的巨大威力,除了《广告法》规定的四种特殊商品外,还有一些事关人身安全、生产安全和市场经济秩序的商品广告被法律、法规列为特种广告,需要发布前进行审查。根据2004年7月1日生效的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》,须依据行政法规设立广告行政审查的项目有两项:一是由国家食品药品监督管理局制定的《保健食品广告审查暂行规定》所要求的对保健品广告进行审查;二是中国证监会制定的《开放式证券投资基金试点办法》要求对开放式基金广告、宣传推介进行审查核准。另外,一些地方性的法规和规章也制定了针对特定商品和服务的广告行政性审查要求,例如很多地方都制定了对招生广告的审查要求。

三、广告经营活动的规范

(一)广告主经营活动的规范

广告主在广告经营活动中除了要遵循广告经营活动的一般原则,如诚信原则、公平原则、合法原则外,还要遵循一些特殊的行为规范。这主要表现在以下几个方面:(1)自行或委托他人设计制作、发布广告,所推销的商品或者所提供的服务应当符合广告主的经营范围;(2)广告主委托设计、制作、发布广告,应当委托具有合法经营资格的广告经营者及广告发布者;(3)广告主自行或者委托他人设计、制作、发布广告,应当具有或者提供真实、合法、有效的证明文件;(4)广告主在广告中使用他人名义、形象的,应当事先取得他人的书面同意;使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、殊荣的,应当事先取得其监护人的书面同意;(5)不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。

(二)广告经营者、广告发布者的活动规范

广告经营者、广告发布者在广告经营活动中除了要遵循广告经营活动的一般原则,如诚信原则、公平原则、合法原则外,还要遵循以下特殊行为规范:(1)在承接具体广告业务时,应当依据法律、行政法规查验有关证明文件,核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告,广告经营者不得提供设计、制作、代理服务,广告发布者不得发布。广告经营者和广告发布者审查的内容包括“查验有关证明文件”和“核实广告内容”。证明文件是指营业执照、经营许可证、质量检验机构对商品质量出具的质检文件等。核实广告内容是指广告是否为虚假不实的广告,目的在于防止消费者受到虚假广告的欺骗;(2)不得为法律、行政法规规定禁止生产、销售的商品或者提供的服务,以及禁止发布广告的商品或者服务提供广告的设计、制作以及发布服务;(3)不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争;(4)应当按照国家有关规定,建立、健全广告业务的承接登记、审核档案管理制度;(5)广告收费应当合理、公开,并公布其收费标准和收费办法,向物价和工商行政管理部门备案;(6)广告经营者在广告中使用他人名义、形象的,应当事先取得他人的书面同意;使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的,应当事先取得其监护人的书面同意。广告发布者应当对该同意书予以审查;(7)广告发布者向广告主、广告经营者提供的媒介覆盖率、收视率、发行量等资料应当真实;(8)新闻媒体不得发布新闻广告。