书城法律劳动关系管理焦点实务百问百答
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第45章 劳务派遣(3)

被派遣的劳动者跟其他劳动者一样,有获得劳动报酬的权利,包括加班工资。我国《劳动合同法》第六十三条规定,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。同时《劳动合同法》第六十二条规定:“用工单位应当履行下列义务:(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇。”另外第五十九条还规定:“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”

根据法律规定,劳动者在平时加班、节假日加班,应当由用人单位按照国家规定支付加班费。对于派遣员工来说,其用人单位主体具有双重性,劳务派遣单位和实际用工单位都是支付员工工资报酬的义务主体。如果对于加班费的支付,劳动者、派遣公司和实际用工单位有具体约定,按照约定支付加班费;如果没有具体约定,应当由实际用工单位来支付加班工资。

案例117中,某用工企业系孙某的实际用工单位,因此,孙某如有加班行为,应当由用工企业来支付加班费。

需要说明的是,虽然能够认定支付加班费属于用工企业之责任,但《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》均规定,对劳务派遣单位和用工单位中任何一方给被派遣劳动者造成损害的,两家单位需要对被派遣劳动者承担连带赔偿责任。因此,孙某手中握有确定被诉主体的选择权。

新修订的《劳动合同法》修改部分,主要集中在劳务派遣用工章节。通过相关内容的修改,可以看到立法部门对于规范劳务派遣用工制度,保护派遣劳动者合法权益的力度。其中“同工同酬”又是修改的重中之重。除工资外,“加班费”、“效益奖金”、“福利”,这些都是被派遣劳动者应当与用工单位的其他劳动者一样享有的,针对“加班费”、“效益奖金”、“福利”灵活多变的不确定性,一般应由接受派遣的用工单位直接发给派遣工人。被派遣劳动者与用工单位其他员工干同样的工作,却享有不同的待遇,将会给用工单位带来麻烦。用工单位对待劳动者必须一视同仁。

《劳动合法》

第四十六条工资分配应当遵循按劳分配原则,实行同工同酬。

《劳动合同法》

第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。

88.劳务派遣中被派遣劳动者工资谁负责?

作为一种灵活的用工机制,劳务派遣有其优势。随着劳务派遣用工数量增加,相关的劳动争议也增多。用工单位在选择这种用工方式时,劳务派遣公司通过劳务派遣获取佣金时,必须意识到可能存在的法律风险。劳务派遣劳动者的劳动工资发放,一般是由用工单位支付给劳务派遣公司,再由劳务派遣公司支付给劳动者。这样的工资支付方式,可能存在两个方面的问题:一个是用工单位将工资支付给了劳务派遣公司,劳务派遣单位故意拖欠,极端者甚至卷款逃跑,用工单位能因为已经支付了而免除责任吗?二是如果用工单位经营状况不好,资金周转不畅,拖欠工资,劳务派遣公司可以不负责吗?

案例118陈某等人要求支付拖欠工资劳动纠纷案

陈某等人从甲省到乙省打工,并与乙省的劳务派遣公司签订了一份劳动合同。其中约定:劳务公司将陈某等人派遣至乙省某市某建筑公司工作,每月工资人民币1000元,由劳务公司支付,派遣期限1年。随后,劳务公司又与建筑公司签订了劳务派遣协议。其中约定,建筑公司按照每人每月1000元人民币向劳务公司支付劳务派遣人员的报酬,每月10日前以电汇的形式汇至劳务公司设在中国工商银行的账户;劳务公司收到款项后,于每月15日向被派遣到建筑公司的劳动者支付工资,劳务派遣公司不得任意克扣建筑公司支付给劳动者的报酬。建筑公司在电汇的同时,应当将对派遣劳动者的考勤和考核记录交给劳务公司,以作为其发放劳动者工资的依据。劳务公司应当将工资发放情况抄报建筑公司。合同签订后开始履行。结果建筑公司没有按期将应当支付给劳务公司的劳动者的工资电汇到账户,之后一直未支付。劳务公司未收到建筑公司的汇款,也就一直拖欠陈某等人的工资。陈某等人向劳务公司索要工资,劳务公司称建筑公司未支付陈某等人的工资,让陈某等人向建筑公司索要工资。陈某等人找到建筑公司要求发放工资,同样被拒绝。陈某等人向乙省某市劳动仲裁委提起劳动仲裁,要求劳务派遣公司支付拖欠工资。劳动仲裁委裁定,由劳务派遣公司承担支付工资责任,某建筑公司承担连带责任。

案例119王某要求支付拖欠工资劳动纠纷案

2008年9月,某劳务派遣公司与某银行签订了一份劳务派遣协议,约定由公司派遣王某至银行某支行分理处上班,银行每月向公司支付1200元,王某工资及社保费用由公司负责,期限为1年。2009年3月,公司以资金周转困难为由,要求延期支付王某工资。2009年5月,公司停止营业,但未办理注销手续。

王某在多次向公司负责人催讨工资未果后,于2009年7月向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请,要求公司支付2009年3~7月工资4650元,同时要求银行承担连带责任。银行提出抗辩,认为自己已经按照协议约定,向公司支付了费用,而且根据协议约定,王某的工资应由公司承担,与银行无关。

仲裁委审理后认为,劳务派遣公司未及时向王某支付劳动报酬,其行为已经违反了相关法律。根据《劳动合同法》第九十二条规定,仲裁委对王某的仲裁请求予以支持,裁决公司向王某支付2009年3~7月工资4650元,银行对以上请求承担连带责任。

所谓劳务派遣,是指劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议,向用工单位输送劳动者的一种用工方式。其典型特点是劳动力雇用与使用相分离。劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同,而与用工单位并没有劳动关系。

劳动派遣公司属于《劳动合同法》规定的用人单位。《劳动合同法》第三十条规定,用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者足额支付劳动报酬。《劳动合同法》第五十八条第二款规定:“劳务派遣单位应当按月支付劳动报酬。”

案例118中,虽然某建筑公司未能及时给劳务派遣公司支付费用,根据相关法律规定,劳务派遣公司不能因此而免除支付陈某等人工资的义务。劳务派遣公司应当支付陈某等人工资。

案例119中,王某作为被派遣劳动者到银行某支行分理处上班,根据银行及劳务派遣公司之间的协议约定,王某的工资应由劳务派遣公司支付。现劳务派遣公司拒不支付工资,给王某造成了一定的经济损失,劳务派遣公司应当依法向王某支付其拖欠的工资,银行也要承担相应责任。虽然银行已经按照协议约定向劳务派遣公司支付了费用,王某的工资并非由银行代为支付,可以说银行在劳务派遣公司拖欠王某工资的行为中不存在任何过错。但是,为了保障劳动者的合法权益,《劳动合同法》第九十二条明确规定:“劳务派遣单位违反本法规定,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”王某在向劳务派遣公司讨要工资无果的情况下,可以向银行主张权利。

在支付劳动者工资责任上,劳务派遣公司与用工单位利益和责任紧密相连,承担连带责任,可谓一损俱损。因此,无论劳务派遣公司选择实际用工单位,还是实际用工单位选择劳务派遣公司时都必须审慎,一定要找具有一定经济实力、管理规范、诚实守信的单位作为合作对象。错找了合作伙伴,就等于自找麻烦。

《劳动合同法》

第五十七条经营劳务派遣业务应当具备下列条件:

(一)注册资本不得少于人民币二百万元;

(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;

(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;

(四)法律、行政法规规定的其他条件。

经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。

第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

第九十二条违反本法规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。

劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

89.被派遣工病假期间劳务派遣公司可以解除劳动关系?

如果职工因自身原因受伤,单位能否以其影响工作而解雇?职工得了病,患病期间有什么劳动权益?目前,多数劳动者对工伤的权益比较清楚,但对患病或者非因工负伤的情形可享受的劳动权益则不甚了解,对于劳务派遣用工方式,劳动者患病或非因公负伤可享受的劳动权益知道的就更少了。

劳务派遣是目前比较常见的用工方式。如果劳动者直接和企业建立劳动关系的,当然有权向该企业要求医疗期待遇。问题是,作为劳务派遣的员工,与劳务派遣公司签订劳动合同,不属于用工企业的劳动合同员工。如果相关的劳务派遣协议中没有约定由用工企业给付医疗期待遇,劳务派遣劳动者遇到患病时该怎么办?用工单位、劳务派遣公司如何处理?

案例120汪某因患病遭辞退劳动纠纷案

2007年11月21日,汪某与上海某劳务派遣单位签订了为期1年的劳动合同,期限至2008年11月20日止,并约定将汪某派遣至美国某有限公司上海代表处工作,劳动报酬由代表处直接支付给汪某,代表处与汪某约定其每月工资为25700元。2008年11月12日,汪某通过电子邮件方式告知代表处,其需住院接受痔疮手术,代表处回复同意其治病,并于次日派人前往医院探望。汪某于12月5日治愈出院,医生建议需继续休息3周。2008年11月18日,代表处向劳务派遣单位发出《派遣员工退回通知书》,称其与汪某的合同期限满后,将汪某退回劳务派遣单位,不再续用,并注明汪某“目前痔疮开刀住院中”,同时还称汪某不存在“在规定的医疗期内”的情形。2008年11月20日,劳务派遣单位出具《退工证明》,终止了与汪某的劳动关系。因劳务派遣单位书写地址出现错误,汪某于12月16日收到退工单。汪某认为自己尚处于医疗期内,劳务派遣单位属于违法终止合同,于是提起劳动争议仲裁,要求劳务派遣单位支付违法终止劳动合同的赔偿金。仲裁委员会认为汪某主张劳务派遣单位违法终止合同,依据不足,不予支持。汪某不服劳动仲裁裁决,起诉至法院。法院经审理认定,劳务派遣机构终止合同违法,判决支持了汪某的诉讼请求。

这是一起典型的劳务派遣合同纠纷案,本案涉及劳务派遣单位、用工单位和劳动者三方,仲裁委员会与法院作出不同的裁决,争议焦点在于劳动者医疗期合同到期出现顺延情形,违法终止合同的法律后果等问题。