我国《民法通则》第100条规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”由此可见，构成侵犯公民肖像权的行为，通常应具备两个要件：一是未经本人同意；二是以营利为目的。常见的侵犯公民肖像权的行为，主要是未经本人同意、以营利为目的使用他人肖像做商业广告、商品装潢、书刊封面及印刷挂历等。对于侵犯肖像权行为，受害人可自力制止，例如请求交出所拍胶卷，除去公开陈列肖像等，也可以依法请求加害人停止侵害、排除妨碍、消除影响或赔偿损失等。赔偿损失请求权，不以财产损害为要件。同时，其他法律和司法解释对侵犯肖像权也作出一些相应规定，最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第139条规定：以营利为目的，未经公民同意利用其肖像作广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。肖像权中包含着一定经济利益，未经公民同意，侵权人以营利为目的使用公民的肖像，如利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，获得了一定非法利益，因而侵犯公民肖像权的侵权人应当支付一定的使用费。同时，给肖像权人造成一定程度上的精神痛苦，因而侵权人应支付一定金额的精神损害抚慰金。因此，对侵犯肖像权的损害赔偿项目应区分为肖像权使用费、精神损害抚慰金两项。关于肖像权使用费、精神损害抚慰金数额的确定，法官应综合侵权人的侵权行为情节（如侵权手段、方式、场合、持续时间等）、侵权人的赔偿能力及本地平均生活水平等情况，恰当地运用自由裁量权，来具体确定赔偿侵犯肖像权的损失数额。在侵权行为情节类似的情况下，肖像权使用费与精神损害抚慰金数额的确定，不能脱离本地平均生活水平这一地方性影响因素，也不能脱离侵权人的赔偿能力这一个性化的实际影响因素。
本案中，对于肖像权使用费的确定，原告没有提出可供参照的标准，现实经济生活中也没有类似的使用肖像权签约样本可供参照，司法实践中类似判例也较少，这就给案件审理法院的作出合乎法律规定、合乎情理的判决带来了一定困难。但案件审理法院不能拒绝裁判，在裁判时，考虑到侵犯肖像权5个月的持续时间情节，用于婚纱摄影店宣传广告（门头形象牌3张，宣传栏1张），应属于较为严重的侵权情况。考虑到侵犯肖像权发生地的经济状况，结合被告唐某已将店面转让他人，实际赔偿能力较差的实际情况，酌定被告唐某按每月700元承担3500元肖像权使用费，按每月300元承担1500元精神损害抚慰金，比较切合被告唐某侵权行为情节、案件审理法院所在地平均生活水平状况和侵权人唐某的实际赔偿能力。
《民法通则》第120条规定，“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”可见，公民的肖像权受侵害时，有权要求被告赔礼道歉。但对于受害方特定方式的赔礼道歉诉讼请求，应区别对待。如果受害方特定方式的赔礼道歉诉讼请求能够较好地抚慰受害方的精神痛苦，又具有可行性，那么法院应支持此项诉讼请求；如果虽然受害方特定方式的赔礼道歉诉讼请求仅能够较好地抚慰受害方的精神痛苦，，但不具有现实可行性，还可能给他人合法权利造成一定的不利影响，法院应不予支持。总之，应综合考虑侵权人已赔礼道歉、特定方式的赔礼道歉将给第三人合法权利带来的不利影响等情况进行裁判。本案中，对于二原告的“被告唐某应当在原挂置二原告婚纱照处公开张贴道歉信一年”诉讼请求，由于被告唐某原婚纱摄影店已注销工商登记，店面转让给他人，其本人已不再经营，他人仍经营婚纱摄影，所以在“原挂置二原告婚纱照处公开张贴道歉信一年”显然不具有现实可行性，将给他人正常经营活动、营业信誉、营业收入等合法权利带来一定的不利影响，考虑且被告唐某已进行了道歉的具体情况，故其该项诉讼请求，法院不予支持。
【法条指引】
《中华人民共和国民法通则》
第一百条公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。
第一百二十条公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。
法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。
17、恶意丑化他人肖像，是基于侵犯名誉权还是肖像权进行精神损害赔偿？
【宣讲要点】
侮辱性使用肖像的行为，是指肖像使用人在使用他人肖像时，非以盈利及欣赏为目的，而是试图通过这一行为而侮辱肖像权人的人格。肖像使用人实施的侵害肖像权的行为，同时又侵害了肖像权人的名誉权。根据行为的最基本特征来确定侵权性质，侵害肖像权进行侮辱的，其行为的本质特征是侵害了肖像权。因此，应以侵害肖像权来确定精神损害赔偿。
【典型案例】
赵某与李某系同事，二人因性格原因，素来关系不和睦。在一次单位分房中，二人又发生争执，最终房子分给了李某。赵某怀恨在心，2012年10月，为败坏李某的名誉，其从单位偷出一张李某的照片，在上面画了一个红叉，并从肖像的脖子处捅两个洞，用线绳穿过，状似缢颈，悬吊于单位宣传栏前，造成很坏影响。李某非常气愤，诉至法院，要求赵某向自己赔礼道歉并赔偿精神损失。
【专家评析】
本案争议的焦点是赵某的行为是侵犯了李某的何种权利，赵某是否应承担精神损害赔偿责任？这就需要从侵害肖像权的主要特征及权利竞合上予以分析：
（一）侵害肖像权行为主要表现为以下几种形态：1.擅自创制他人的肖像。肖像是自然人人格的外在表现，体现了自然人的人格利益，只有自然人本人有权决定是否在客观上再现自己的形象、采用何种方式再现自己的形象、何时再现自己的形象等。未经本人同意，擅自创制本人的肖像，例如偷拍他人的生活照片、秘密摄制他人的形体录像带等，就是侵害肖像权的行为。2.擅自拥有他人的肖像。未经本人同意而占有本人的照片，即使没有公开展示、发表或者采用其他方式使用，也是侵犯肖像权的行为。这对于职业制作他人肖像的营业者来说，尤其应该注意。比如，在合同关系消灭后，照相馆不能私自保留顾客照片的底片，也不能未经许可就私自复制他人照片予以保存，否则就侵害了他人肖像权。3.擅自处分他人的肖像。肖像是自然人人格形象的客观再现，反映了形象主体对自己外形或者个性特征的关注，如何通过肖像更美好地反映自己的形象，如何通过肖像更长久地保护自己的形象，是肖像权人所关心的问题。这就要求他人不能违背肖像权人的意志改变肖像的外观和内容。比如涂抹他人肖像，撕毁他人照片，均是擅自处分他人肖像的行为，这些行为不仅侵害了他人的肖像权，而且往往也会侵害肖像人的名誉权。4.擅自使用他人的肖像。未经他人同意就使用其肖像，是实践中最为常见的侵害肖像权行为的表现形态，包括营利性非法使用、侮辱性非法使用以及不当使用。
赵某的行为系侮辱性非法使用原告的肖像，其目的在于贬低李某的人格尊严，给李某造成精神上、人格上的损害。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第159条规定：“以侮辱或者恶意丑化的形式使用他人肖像的，可以认定为侵犯名誉权的行为”是一个选择适用，既可以认定为侵犯肖像权，又可以认定侵犯名誉权。在本案中，虽然赵某侵害了李某的肖像权，同时也构成了对李某名誉权的侵害，但这种行为一般不依侵害名誉权处理，而是依侵害肖像权处理。因为：1.同一行为在一个受害人的身上产生两个以上的请求权，而其请求权的内容、目的又相同的，受害人只能从中选择一个行使，一个请求权行使以后，其他请求权即行消灭。赵某实施的侵害肖像权行为，同时又侵害了肖像权人李某的名誉权，李某对赵某同时产生两个请求权，而这两个请求权都是赔偿精神损害，内容相同，标的相同，救济的目的也相同，因而只能择一行使。2.请求权的选择行使，应从有利于权利人的权利保护出发进行选择，这是请求权选择行使的原则。本案中，赵某侮辱、损害李某肖像的行为同时也侵害了李某的名誉权，若依侵害名誉权来处理，显然不足以保护李某肖像权。而依侵害肖像权来处理，令赵某停止侵害行为，同时也保护了李某名誉权。可见，依侵害肖像权来处理更有利于保护李某的权利。3.当两个请求权的行使后果并无差别的时候，以侵权行为的基本特征更为突出的方面确定请求权的名称。本案中，赵某侵害李某肖像权，并无营利目的，只是以侮辱李某为目的，其赔偿标准与侵害名誉权的赔偿标准完全一样，因此应从行为本身的特点考虑选择根据。侵害肖像权进行侮辱的，其行为的基本特征是侵害了肖像权，因此，应认定赵某侵害了李某的肖像权。
因此，对于本案，应以侵害肖像权来处理，判令赵某向李某赔礼道歉，并可根据情况判令其向李某赔偿一定的精神损失费。【法条指引】
《最高人民法院关于贯彻执行<；民法通则>；若干问题的意见》