43、土地承包经营权流转的方式有哪些？
【宣讲要点】
通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。
【典型案例】
孙某是某乡双青村的农民。2002年，孙某承包了村里一块较肥沃的耕地，收成一直很好。2009年，由于其孩子在城里有了固定工作以后经济逐渐宽裕，准备把孙某接到城里去住，孙某想将他承包的土地流转出去后再离开村子。双青村村委会知道这个消息后，要求孙某把土地转让给村里的另一农户张某，或者退包。张某平时好吃懒做，孙某很不愿意把自己的承包地转让给他，而且也不愿意退包，但又不知村委会的决定是否必须执行，很是为难。
【专家评析】
关于农村土地承包经营权流转的方式，我国《农村土地承包法》第32条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。
（1）转包。转包主要发生在农村集体经济组织内部农户之间。转包人是享有土地承包经营权的农户，受转包人是承受土地承包经营权转包的农户。转包人对土地承包经营权的产权不变，受转包人享有土地承包经营权使用的权利，获取承包土地的收益，并向转包人支付转包费。转包无需发包人许可，但转包合同需向发包人备案。
（2）出租。出租主要是承包人将土地承包经营权租赁给本集体经济组织以外的人。出租人是享有土地承包经营权的农户，承租人是承租土地承包经营权的外村人。出租是一种外部的民事合同。承租人通过租赁合同取得土地承包经营权的承租权，并向出租的农户支付租金，农民出租土地承包经营权无需经发包人同意，但出租合同需向发包人备案。
（3）互换。互换是农村集体经济组织内部的农户之间，为方便耕种和各自需要，对各自的土地承包经营权的交换。互换是一种互易合同。互易后，互换的双方均取得对方的土地承包经营权，丧失自己的原土地承包经营权。双方农户达成互换合同后，还应与发包人变更原土地承包合同，《农村土地承包法》第40条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”
（4）转让。转让是承包人将土地承包经营权移转给他人，转让将使农户丧失对承包土地的使用权。因此对转让必须严格条件，在承包方有稳定的非农收入或者其他经济来源的情况下，方可转让土地承包经营权。转让土地承包经营权的基础是农民有了切实的生活保障，否则不应转让土地承包经营权。倘若没有切实的生活来源，一旦遇到风险，失去赖以生存的土地承包经营权的农民可能流离失所，造成社会不稳定因素。转让的对象应当限于从事农业生产经营的农户。具备转让条件的农户将土地承包经营权转让给其他农户，应当经发包方同意。
（5）入股。即承包方将承包土地使用权入股，参加农业股份制、农业股份合作制或实行“股田制”，并以入股股份作为分红依据。主要是有些地方为保护规模经营产业区，在土地延包时采取土地承包权确权到户，使用权入股分红的一种流转方式。
（6）反租倒包。是原承包给农户的土地，由发包方反租回来，再重新发包或由集体直接经营。主要用以发展高效农业，创建科技示范区等。
（7）退包。是指承包户在承包期内把承包土地退交给集体，由集体重新发包的行为。退包的原因是这些农户因从事二三产业或外出打工，自己无力耕种又不愿交由其他农户经营。
同时，我国《农村土地承包法》第16条规定：“土地承包方依法享有以下权利：（一）依法享有土地的使用、收益和土地承包经营权的流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；……”。第34条规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”《物权法》第128条也规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”土地承包经营权是否流转、流转给谁、流转的期限多长、流转的费用多少、流转采取什么方式都由承包方自己作主，只要符合法律的规定，任何人都不得干涉。
本案中，孙某有权自主决定采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转土地承包经营权，他可以将自己承包的土地转让给张某，也可以依法转让给其他人。虽然采取转让方式流转时要经过发包方同意，但双青村村委会作为发包方无权干涉承包户孙某采取什么方式流转，也不得强迫孙某将土地承包经营权转让给张某。
【法条指引】
《中华人民共和国农村土地承包法》
第三十二条 通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。
第三十四条 土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。
第三十七条 土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。
土地承包经营权流转合同一般包括以下条款：
（一）双方当事人的姓名、住所；
（二）流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；
（三）流转的期限和起止日期；
（四）流转土地的用途；
（五）双方当事人的权利和义务；
（六）流转价款及支付方式；
（七）违约责任。
第五十七条 任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效。
最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》
第十二条发包方强迫承包方将土地承包经营权流转给第三人，承包方请求确认其与第三人签订的流转合同无效的，应予支持。
发包方阻碍承包方依法流转土地承包经营权，承包方请求排除妨碍、赔偿损失的，应予支持。
44、承包合同的转包与转让有什么区别？
【宣讲要点】
承包合同的转包是在不变更原承包人与发包人承包合同的基础上，承包人把自己承包的土地再承包给第三方。承包合同的转让是承包人的变更，原承包合同的内容不变，但原承包人退出承包关系，由第三方继续向发包人履行承包合同。
【典型案例】
2008年3月15日，某乡光荣村村委会与本村村民赵某签订承包合同，约定由村委会将一果园及园内540棵苹果树承包给赵某，承包期30年。此后，赵某将承包的部分果园及地上的145棵苹果树转给同村村民曾某经营，赵某向曾某收取承包费。2010年4月，曾某又将此部分果园及地上的145棵果树转给同村村民李某经营，李某即向村委会交了当年的承包费，村委会向李某出具了交款收据，2011年、2012年李某均向村委会交了承包费。2013年年初，由于经营效益不好，李某要求终止承包，村委会未同意。因此，李某未向村委交纳当年的承包费及2014年的承包费。2014年初，光荣村村委会将李某诉上法庭，要求李某支付2013年和2014年的承包费。李某以未与村委会签订过果树承包合同为由，认为光荣村村委会告错了人，要求驳回其诉讼请求。法院审理认为，被告虽未签订承包合同，但被告经营的果园是原告承包给赵某的一部分，几经转让由被告取得经营权的。被告取得经营权后，已连续三年向原告交纳承包费，原告也未提出异议，应视为对双方关系的默认。双方已形成了事实上的承包合同关系，遂判决被告向原告交纳2013年和2014年的承包费。
【专家评析】
我国《农村土地承包法》第10条明确规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。”第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、转让或其他方式流转”。转包和转让都是土地承包经营权进行流转的一种方式。但两者之间既有相同之处，又有明显的区别。承包合同的转让是指原承包经营权人自找对象，经发包人同意，由第三人代替自己向发包人履行承包经营义务，享有承包经营权利。而承包合同的转包是指权利人无需经发包人同意，把标的全部或部分以一定条件转让给第三人承包经营，该第三人在权利人授权范围内对标的物进行经营性使用和收益，向权利人承担约定义务，权利人仍向发包人履行合同约定的义务。可见，转包与转让有两个原则区别：（1）流转的决定权不同。转包由承包方自主决定，不必经发包方同意，只须报发包方备案；而转让“应当经发包方同意”，未经发包方同意，转让无效，但发包方无法定事由不同意或者拖延表态的除外。与之相关的法条有：《农村土地承包法》第37条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”第14条规定：“承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。”（2）法律后果不同。《农村土地承包法》第39条规定：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。”即，承包合同转包给第三人后，发包方和原承包人仍是承包合同的双方当事人，原承包人仍对发包方享有权利、承担义务，而原承包人和转包人则依转包合同发生关系，转包人与原发包人没有任何关系。承包合同转让后，原承包人则脱离了关系，承包合同中的权利义务在发包人与第三人之间发生。
此外，《农村土地承包法》第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”所以，通过其他方式承包的农村土地，只要经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书，其流转方式更灵活、宽松。
本案中，原告光荣村村民委员会与赵某订立了承包合同，原告为发包人，赵某为承包人。后赵某又将承包的部分果园转给村民曾某经营，由于曾某仅向赵某交纳承包费，与原告不发生、义务关系。承包合同依然在原告与赵某之间发生效力，因此，赵某与曾某之间的关系是一种转包关系。曾某在转包争议的果园后，又转给被告李某经营，被告向原告交了几年的承包费，原告均予以接受，这就说明原承包合同中就该争议的部分已经发生了变更，原告为发包人，被告则代替赵某成为新的承包人。原告与被告虽未订立承包协议，但双方均以默示行为接受了合同，已形成了事实上的承包合同关系，这实际上是承包合同的转让。因此，就该转让的部分，村委会和李某为承包合同的当事人，村委会作为原告以李某为被告提出诉讼是正确的。
【法条指引】
《中华人民共和国农村土地承包法》
第三十七条 土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。
土地承包经营权流转合同一般包括以下条款：
（一）双方当事人的姓名、住所；
（二）流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；
（三）流转的期限和起止日期；
（四）流转土地的用途；
（五）双方当事人的权利和义务；
（六）流转价款及支付方式；
（七）违约责任。
第三十九条 承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。
最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》
第十三条承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。
第十四条承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。
45、土地承包经营权流转“未经登记不得对抗善意第三人”是什么意思？
【宣讲要点】
土地承包经营权以互换、转让方式流转的，虽然互换合同、转让合同未经登记依然成立有效，但是未经登记不得对抗善意第三人。“善意第三人”是指不知道或者不应当知道承包方已经将土地承包经营权转让给他人，因此与承包方交易，支付了价款，并进行了土地承包经营权变更登记的第三人。第三人因其“善意”取得承包经营权。