在现代公司治理结构中，美国公司制度充分体现了经营管理上的董事会中心主义。公司董事享有在法律和公司章程规定范围内广泛的经营管理权。由于美国不设置监事会这一独立的监督机关，董事会兼有经营管理公司和监督公司业务执行的双重功能，这大大削弱了股东对董事的监督和控制。美国法认为董事与公司之间的关系是代理关系和信托关系[181] ，美国现行法以一个类似职位上的人在类似情形之下所能尽到的勤勉义务作为裁判标准，即典型的客观标准。但也应当看到这一标准虽严格但也很抽象，一方面使法官在审判时难以准确把握；另一方面，法院不愿意让董事为事后看来不合理的决策所引起的损失承担责任，以免导致董事对承担风险的理性态度受到压制而阻碍财富的创造，最终使投资者成为勤勉义务的牺牲品而不是受益者。因此，制定法上虽为董事确立了一个合理的勤勉义务标准，而法官却在执行另一个标准。
（二）大陆法系董事勤勉义务裁判标准
1.德国的专家标准
德国对董事的注意义务程度要求较高，几乎是一个“专家”的注意标准。德国枟股份法枠第93 条第1款规定：“董事会的成员在其履行义务时，尽通常及认真的业务执行人之注意。对于其因为董事会内的活动所知悉的机密事项和秘密，特别是营业和业务的秘密，其应保持缄默。”并规定：“违反义务的董事会成员应作为连带债务人对由此而造成的损失向公司负责赔偿。如果对他们是否发挥了一个正直的和有责任心的业务领导人的细心存在争议，他们负有举证责任。”由此可知德国股份法第93条构成了董事违反勤勉义务而承担内部责任的请求权基础。作为董事违反其勤勉义务对公司的内部责任的请求权基础，德国股份法第93条优先于其他的责任条款被适用，这是一个强制性责任条款，即不可以通过协议废除或者加重。
德国的枟股份法枠第93 条第1款规定的是一个总的义务履行标准，同时其他条款规定了具体的义务，主要有：①董事必须遵守法律明确规定的命令和禁令以及与企业内部组织密切相关的规定；②董事必须遵从专门调整公司对外关系及其对外经营行为的法律规定；③每个董事都必须遵从集体管理的规定；④董事必须谨慎的履行其职责；⑤对于公司和股东，董事负有忠诚义务。[182] 从德国枟股份法枠的规定来看，勤勉义务和忠实义务是统一于董事的“谨慎义务”这一概念之中的。[183] 德国法上的董事谨慎义务标准是客观的：它既取决于正常公司管理对相关知识和精力投入的要求，又取决于在具体情况下对相关知识和精力投入的正常要求。
2.日本的“善良管理人”标准
日本2005年公布的枟公司法枠第330条规定，股份公司与高级管理人员（指董事、会计参与及监事）及会计监察人之间的关系，遵从有关委任的规定。[184] 枟日本商法枠第254条第3款也规定：“公司与董事的关系，遵照委任的有关规定。”这样，民法关于委任的规定适用于董事与公司之间的关系。枟日本民法典枠第644条规定了受任人的勤勉义务：“受任人员以善良管理人的注意，按委任本意处理委任事务的义务。”董事作为董事会成员或代表董事，在执行职务时对公司负有善良管理人的勤勉义务。因此，日本法继承了罗马法传统的做法，将董事勤勉义务的判断标准界定为“善良管理人的注意”标准。根据日本学者的解释，善良管理者的注意具体是指：①在执行委托事务时，必须要尽到注意，就董事来说，必须有足够的注意参与管理有关事务；②作为受托人的董事与善良管理者同样承担注意义务，这个注意不只是通常人的注意，而是董事要有高度的注意处理事务；③善管注意义务是受托人处理事务时，应该尽的义务。根据这些规定，日本公司董事对于其重大过失所致损失，一律承担赔偿责任；对于善意的一般过失，则可依法免除部分或全部赔偿责任。因此，日本法上的董事勤勉义务标准轻于德国法的专家标准。
四、借鉴与启示：我国公司董事勤勉义务裁判标准的完善
（一）比较法上的启示
从两大法系相关立法及判例的梳理中可以发现，关于董事勤勉义务的裁判标准存在着主观与客观，严苛与宽松的异同。一般来说主观标准较宽松，而客观标准较严苛。然而我们不能孤立地看待这些标准，而应当将董事勤勉义务置于整个公司法的功能价值判断之中去考量。建立董事勤勉义务裁判标准的同时，应考虑公司的治理结构，合理分配风险。从理论上讲，应寻求一种宽严相结合的标准，即主客观相结合的标准。
从现今两大法系代表性国家的相关规范来看，在司法实务中采取单一标准的国家较少。而主观标准与客观标准各有利弊：主观标准能避免将超出董事能力范围的责任强加于董事，因此具有保护董事的效果。但主观标准为经营能力、知识、经验不同的董事设置了不同的标准。水平较低的董事就会以知识、经验、较低为由推卸责任，安于现状，不求进取，极不利于公司的发展。而且主观标准是以董事主观上是否尽到最大努力作为评判标准，而主观活动属于一个人的内心活动，较难推测，易造成举证困难。客观标准作为一个抽象的标准，它可能超出董事个人的能力和知识。这种标准很容易使董事在经营过程中过于拘谨，为了避免犯错，他们宁愿“无为而治”。因此，我国在建立董事勤勉义务裁判标准的过程中如果一味地寻求模仿他国的标准，而忽视自身治理结构的水平是不切实际的，且规则的实际效果会较差。
（二）我国公司董事勤勉义务评价标准现行立法审视
我国的公司治理结构，虽然在形式采取了国外的立法例，即设立股东会（股东大会）、董事会（上市公司还有独立董事）、监事会，但实际上股东与董事的利益是不平衡的，尤其在大型的公司中，股东承担了更多的风险（如上市公司），因而在建立董事勤勉义务裁判标准时不容忽视这一情况。
从我国现有的规范看，虽然在证监会及证券交易所层面上关于董事勤勉义务的裁判标准有具体的规定，但这些规范的效力较低且都是关于上市公司董事勤勉义务的规定，对于非上市公司的规范不足。而我国司法实践中对于董事勤勉义务的裁判大多采用单一的宽口径标准，即从是否违反职责出发辅以职责履行的可能性、与损失的关联性等。同时相应的诉讼程序并不完善，衡平机制也只体现在责任承担而不是责任认定上，商业判断规则和董事保险制度仍不完善。
（三）我国公司法董事勤勉义务评价标准完善之对策
1.原则性标准
鉴于我国公司治理结构的现状，董事拥有的权力过于“强大”，在公司中董事实际上还会兼任经理等高管，因此这决定了其对公司的勤勉义务范围和程度，建议制定较为严苛的标准以防止其怠慢、不谨慎、滥用职权损害公司、股东等的利益。在主观与客观标准的选择上，应以客观为主，主观为辅的标准，即设置“合理谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能为其行为”为一般性标准，但具体判断中要给予法官个案的自由裁量权，即考虑董事的具体情况并结合各公司的经营范围、性质、规模、所处地域、所面临的风险及其他条件等做出科学合理的司法裁判。但是，法官的自由裁量权也是受到一般标准的限制的。另外，考虑到董事的具体情况并结合各公司的经营范围、性质、规模、所处地域、所面临的风险及其他条件的不同，可允许公司章程对法律规定的一般标准进行细化和补充。[185]
2.具体裁判标准
在具体裁判标准上，建议参考英国法的做法，针对不同的董事设置不同的标准。对于不具有某种专业资格和经验的非执行董事，如外部董事、挂名董事，以及职工董事等，应尽量适用主观标准，即只要该董事主观上尽了自己最大努力，就被视为履行了合理的注意。对于具有所涉及事务专业资格或经验的非执行董事，如独立董事，应适用客观标准，即该董事只有和具有相同专业资格、经验的专业人员在相类似的情况下所持的注意程度一样，才视为尽了合理的注意。对于执行董事，由于其通常是具有专业才能并依照劳务合同受聘的人员，因此应该适用更严格的客观标准。
3.衡平机制的确立
虽然现阶段我国董事的勤勉义务标准应采取较为严苛的标准，但随着我国公司治理的完善以及职业经理人阶层的出现，严苛的标准对于吸引人才，激励董事创新以及开拓商业领域也是不利的，所以在明确董事勤勉义务的裁判标准后，应当设置相应的免责事由。免责事由作为一种利益衡平机制，最为出色的当属美国的商业判断规则。商业判断规则是让作出不好的商业决策的董事、高级管理人员承担责任时给予一定的限制。引入商业判断规则可以很好的衡平董事责任的承担。另外，董事责任保险的引入也有利于在约束和激励董事行为之间的平衡。
五、结语
董事勤勉义务裁判标准的确立不仅利于公司治理结构的完善，也体现了法治的一般公平和正义要求。相比其他国家的规范和判例，我国枟公司法枠在董事勤勉义务制度体系的建立上还不甚完善，一些规定还过于原则，操作性不强，虽然在证监会和证券交易所层面有相关的具体规定，但由于效力及公司类型的局限使得其并没发挥应有的作用。因此建议在参考其他国家立法及判例经验的基础上，结合我国的具体情况，对董事勤勉义务裁判标准在立法层面上作出细致的规定：以客观标准为主，主观标准为辅，并针对不同董事作出不同的规定，赋予法官及公司章程一定的自由裁量权，同时完善诉讼程序，辅以相应的衡平机制。
信义义务转化规则的反思与借鉴
张 舫[186] ，任 红磁[187]
传统的公司法理论认为，董事应对公司承担信义义务，有学者将这种义务阐释为公司董事应以股东利益最大化为目标。而债权人则通过订立合同保护自身的利益。既然合同当事人之间有善意和公平交易的义务，似乎没有必要再以信义义务保护公司的债权人。然而，在公司出现破产、濒临破产等特殊情形时，公司难以偿债的现状使债权人无法通过合同的方式获得充分有效的救济。在我国的司法实践中，长期以来，公司破产清偿率一直处于较低水平，违法操作以逃避债务等问题与公司董事不对债权人承担任何义务有直接关系。本文通过对美国判例法中信义义务转化规则的演变进行考察，进而分析公司破产或濒临破产时董事对债权人承担信义义务的理论基础，并指出公司濒临破产时董事信义义务转化规则与破产公司债权人的派生诉讼权各有长处与不足。最后，笔者结合我国的实际，提出如何借鉴美国判例法中的经验解决长期以来在我国司法实践中公司破产、重整、解散等情形下债权人的权利难以得到法律的保障等问题。
一、信义义务转化规则在美国判例法中的演进
在美国的判例法中，有偿付能力公司的董事对公司及其股东承担信义义务，但在公司已实际破产时，董事信义义务指向的对象扩大到公司债权人。这一规则源于1824年美国最高法院的一个古老的判例法中的信托基金原则。在特拉华州从1991年到2007年的判例法中，实际破产或濒临破产的公司董事之信义义务指向的对象扩大到包括债权人在内的公司整体。2007年特拉华州最高法院否定了董事对债权人的信义义务，代之以赋予破产公司债权人派生诉讼权。在董事对公司债权人之信义义务规则在美国判例法的演变中，无论判例法如何变化，如何实现破产或濒临破产公司的股东与公司债权人之间的利益平衡一直是法律致力解决的问题。
第二编 公司法、证券法、保险法、破产法的实施评估与研究
（一）信托基金原则
信义义务转化规则源于美国一个古老的判例法确立的信托基金原则，即破产、清算公司的董事以信托的方式为公司债权人持有公司资产。
在1824年Wood v Dummer[188] 案中，当银行面临被解散的困境时，董事会决定让银行宣布派发大量股息。而此时，银行只有动用与支付外部债权人关系重大的资金才能实现这样的承诺，这样做的结果会使债权人手中的票据变得一文不值。法官Story认为，公众和立法机构通常将银行的股本视为银行支付其契约债务的抵押物或信托基金。股东只有对银行清偿债务后的剩余股本享有权利，他们手中的基金附着着有利于债权人的权益，抵制这种权益是违背良知的，这种权益本质上是为债权人设立的信托基金。
1800年的破产法案在1803年被废止，而新的联邦破产法还没诞生。因此这种信托基金原则在19世纪有一定影响，在当时的背景之下，董事管理困境公司的清算资产，但没有联邦破产法，也没有相应的保护机制保证债权人在其债务公司破产时的优先权。因此在当时，信托基金原则具有积极的意义。
尽管此后的法院判例多次修改信托基金原则，但它旨在反对董事滥用内部人地位损害债权人的规定还是保留了下来。如董事不得用公司资产①优先支付自己和股东；②为自己和股东侵占公司资产；③在债权人的请求未实现时不得向股东派发不合理的股息。