书城法律京师法律评论(第七卷)
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第46章 比较法研究(18)

近十几年来,反恐融资引起了全世界的关注,国家、实体、国际组织均纷纷呼吁建立国际通行规则和标准以应对日趋国际化的恐怖融资现象。将反恐融资与反洗钱紧密结合,是许多国家的共识,但若要建立一个稳固、全面、有效的反恐融资体系,面临的首要问题即明确恐怖融资的本质以及反恐融资与反洗钱的关系。

一、反恐融资概述

若要理解反恐融资,首先要明确恐怖融资的概念。恐怖融资第一次被提出源于1999年联合国大会《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》(以下简称《公约》),该公约规定了一种崭新的罪名,资助恐怖主义罪,即通常意义上的恐怖融资。根据《公约》第2条第1款[3]规定,恐怖融资行为包括提供资金和募集资金两种方式,行为人向恐怖组织或实施恐怖活动的个人提供资金既可以是直接的,也可以是间接的。“资助”的内容只能是资金或者其他形式财产,而非精神上的支持。《公约》第1条第1项规定了“资金”的概念,即:所有的各种财产,既可以是有形的资产,也可以是动产或不动产,无论是以何种方式取得。也就是说恐怖融资的资金来源既可以是走私、贩毒等传统犯罪所得,也可以是合法取得,如募捐。

具体来说,恐怖融资是将资金用以支持和资助恐怖活动的一个过程,其可以被概括为三个层面:筹集资金的行为、转移资金的技术和方法以及存放资金直至需要。[4]据此,恐怖组织的目标和类型会影响到融资,恐怖分子会通过合法、非法多渠道筹措资金。恐怖资金的来源大致概括为两种:资金支持,如募捐或来源于社区活动的资金,也包括从国家、大型组织或个人处获得的资助;非法收入来源,如从事刑事犯罪,包括毒品交易、绑架、走私货物所获得收益。除以上两种来源外,恐怖组织也会通过合法的商业投资获得资金。

“9·11事件”后,反对以各种方式向恐怖主义提供资助的反恐融资引起了全世界的关注。联合国安理会一致通过了1373号决议,宣布知情地资助、规划和煽动恐怖主义行为违反联合国的宗旨和原则,要求所有国家防止和制止资助恐怖主义行为,呼吁所有的联合国成员国共同预防恐怖融资和互相交换关于恐怖融资的信息,要求成员国应将“以任何手段直接间接和故意提供或筹集资金,意图将这些资金用于恐怖主义行为或知晓资金将用于此种行为”规定为犯罪,毫不拖延地冻结犯下或企图犯下恐怖主义行为或参与协助犯下恐怖主义行为的个人、这种人拥有或直接、间接控制的实体以及代表这种人和实体的资金和其他金融资产或经济资源。此后,联合国安理会又通过了1456号决议[5]、1617号决议[6],这些决议对各国提出了反恐融资的具体要求、为反恐融资提供了国际法依据,也敦促了专门性国际组织的反恐融资工作。

反恐融资规则从提出之初就沿用了反洗钱的具体措施和制度,但从行为模式看,反洗钱与反恐融资仍有差异。首先,洗钱犯罪的资金来源不合法,反洗钱措施只能监控有犯罪来源的资金,但恐怖融资的主要途径是捐助,对此来源的资金反洗钱措施无法监测。其次,从洗钱的三个步骤看,洗钱的主要渠道是金融机构,而恐怖融资主要途径为大额现金运输、货币服务行业、货币兑换点、替代性汇款机制,因而反洗钱监控集中在金融领域,而反恐融资更关注非营利性组织、跨境电汇业务。最后,从预防与监控的侧重点看,反洗钱更关注客户身份识别以及金融交易报告,而反恐融资侧重于恐怖活动资金的及时冻结等。

二、FATF反洗钱、反恐融资评估机制

(一)FATF在国际反洗钱、反恐融资中的地位及其规范性文件

FATF[7],中文翻译为金融行动特别工作组,是制定国际反洗钱、反恐融资标准和监督标准实施的政府间组织,于1989年7月16日成立。其成立之初的目的在于反洗钱,FATF于1990年2月发布年度报告,就反洗钱问题提出《关于洗钱问题的40条建议》(《40条建议》),在立法、金融监管和国际合作方面提出相关建议,并于1996年和2003年对《40条建议》进行了修改。“9·11事件”后,打击恐怖融资活动已成当务之急,FATF于2001年10月,针对打击恐怖融资提出了8条特别建议。2004年10月22日,FATF又通过了关于打击通过现钞运送进行洗钱的“反恐融资的第九条特别建议”。2012年2月,FATF推出新《反洗钱、反恐怖融资和反扩散融资国际标准》(以下简称《新标准》),将FATF有关恐怖融资的9项特别建议整合到40条建议中,更好地体现了标准的针对性和适用性,对近年来出现的威胁国际金融体系的新动向做出积极响应。FATF的反洗钱、反恐融资标准是国际反洗钱领域中最著名的指导性文件,目前已经得到130多个国家和地区以及国际组织的认可,是反洗钱和金融反恐领域受到国际普遍认可的国际标准。[8]

(二)FATF评估机制

为保障反洗钱、反恐融资标准的实施,FATF采取了有效的评估机制,包括成员国自我评估、成员国的互评程序、对不合格成员国的制裁措施、公布不合作国家(地区)和“高风险”国家四个步骤,以敦促成员国实施建议。其中成员国的互评程序是整个FATF评估中最重要的环节。继前两轮评估程序之后,从2005年1月起到2010年止,FATF启动了对31个成员国和地区的第三轮评估程序,评估的基础是《FATF反洗钱40条建议》(2003年修订版)、《FATF反恐融资9条特别建议》(统称《40+9条建议》)和《FATF反洗钱及反恐融资评估方法》(2004年版,2006年修订)。FATF对成员国执行FATF每一条建议的评级分为四个级别,分别为“合规”(C,建议的所有基本标准均得以完全遵守)、“基本合规”(LC,仅有少量缺陷,绝大部分基本标准得以完全遵守)、“部分合规”(PC,存在严重缺陷,绝大部分基本标准未得以遵守)和“不合规”(NC,由于一国的结构性、法律或制度特点,一条要求的全部或部分在该国不适用)。对每个成员的评估为期将近一年,由一个来自法律、金融和执法领域的4至6名专家和来自FATF秘书处的2名人员组成的专门小组进行评估。在评估期间,该专家小组将走访被评估成员国(地区)并起草评估报告对该成员在反洗钱/反恐融资体系进行仔细审核、评价和批评。在FATF承认和接受该成员的互评后,FATF通常会要求该成员在评估结束的两年后提交一份详细的关于反洗钱/反恐融资方面的后续报告,但是如果该成员未能对评估中发现的缺陷作及时的改进,FATF有可能要求该成员增加提交报告的次数。[9]

三、FATF评估对我国反恐融资法律制度的影响

(一)FATF对我国反恐融资状况评估

FATF于2006年11月对我国反洗钱、反恐融资体制进行了全面的现场评估,对反恐融资评估包括以下几个方面。

1.刑事立法

我国有恐怖融资犯罪化的规定,《刑法修正案三》在刑法第120条后增加一条,作为第121条之一:“资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”FATF对我国“资助恐怖活动罪”的评级为PC,即部分合规,认为我国没有明确“恐怖活动”的定义或范围,没有明确“资助”的范围是否包括为恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人募集资金的行为,也没有明确“实施恐怖活动的个人”的主观方面是否包含预谋实施或者准备实施。此外,FATF认为关于恐怖融资,我国还没有独立的预防机制以便冻结恐怖分子的资产。财产没收制度虽然总体上是全面的、具体的,但并没有规定等价没收和替代性没收。[10]

2.金融机构以及非金融企业和行业反恐融资措施

FATF建议的核心内容是要求金融机构与特定非金融领域和职业承担起反洗钱、反恐融资的一系列任务。我国金融机构的反恐融资措施评估结果大多为合规(C)或基本合规(LC)。但是在汇报可疑交易义务、建立内控制度等方面还存在着一些缺陷[11],属于“部分合规”,存在的具体问题如下:在内控制度上,金融机构尚未建立应对恐怖融资风险的环境;对怀疑为恐怖融资的交易没有明确的汇报义务;在代理银行业务关系中,没有明确规定在反恐融资方面各自的责任;没有明确要求在管理层指定反洗钱、反恐融资官员;也没有对有关雇员提供反恐融资的培训。此次FATF评估,我国最大的“不合规”(NC)即为反洗钱、反恐融资措施没有适用于非金融企业和行业,贵重金属和宝石商人、律师、公证人员、房地产经纪人等非金融行业和职业很少履行客户识别、可疑交易报告等义务。

3.反恐融资监管

反恐融资的监管制度主要包括金融情报中心的建立和运行、反恐融资执法部门履行职责、信息共享、各部门财政、人力和资源的充分以及政策制定部门、金融情报中心、执法部门和监督部门间的协调合作机制。我国在此类评估中大多为“基本合规”,但各部门的合作与协调机制尚不完善、作为金融情报机构的中国人民银行反洗钱监测中心与海关等执法机关的信息共享制度还未系统落实。[12]

4.国际合作

反恐融资的国际合作主要包括刑事司法协助、引渡、国际行政合作以及执行国际公约等情况。我国的刑事司法协助制度和引渡制度比较完善,属于“合规”。我国还与很多国家进行了联合执法、情报交流、帮助调查、返还非法获得的财产等方面的国际合作,从1988年起,我国警察协助外国执法机构侦查20多个有关恐怖分子资金的案件线索,并为外国执法机构在我国开展相关调查以及收集证据提供了积极的帮助。[13]我国的国际行政合作工作属于“基本合规”,存在的欠缺是与国外金融情报机构信息交换还比较有限。我国执行国际公约的情况属于“部分合规”,恐怖融资定罪和提供司法互助的能力不完全符合《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、查封、没收体制不完全符合《巴勒莫公约》、联合国安理会第1267和第1373号决议执行不充分。另外,由于刑事没收制度中没有规定等价没收,当犯罪所得或者犯罪收益转变为其他财产或者混同于其他财产时,执行等价没收没有充分的法律依据。

(二)FATF评估后我国反恐融资法律制度建设

在FATF评估机制的影响下,我国从国情出发遵守建议要求,6年间相继颁布了一系列法律和行政法规,建立起比较完整的反恐融资法律制度,并逐步实现了反恐融资工作从过度依赖国际标准到以我为主、注重国内实际的转折。

1.直接层面的法律建设

我国完善了有关反恐融资基础性概念和执行措施的立法。第一,2011年10月《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》(以下简称《决定》)明确了“恐怖活动”、“恐怖活动组织”、“恐怖人员”等相关基础概念[14];2009年出台的《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定“资助恐怖活动组织罪”中“资助”,是指为恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人筹集、提供经费、物资或者提供场所以及其他物质便利的行为,“实施恐怖活动的个人”,包括预谋实施、准备实施和实际实施恐怖活动的个人。第二,为解决FATF评估中认为我国缺乏执行安理会第1267号与1371号决议的专门程序与法律规定,《决定》确立了恐怖活动组织和人员名单的认定与公布制度并完善了涉恐资产冻结制度。我国采取“行政认定模式”,由行政机关依照法律认定恐怖组织或人员,由******公安部门负责名单的公布,涉恐名单公布以后,可能产生一系列对于该组织或者人员不利的法律后果。而《决定》第5条规定的涉恐资产冻结制度授权******公安部门和******反洗钱行政主管部门对恐怖活动组织和恐怖活动个人的资金或者其他资产采取冻结措施,为我国有效开展反恐融资工作、执行安理会决议提供了切实的法律依据。