关于医疗损害责任归责原则的探讨
崔文星[1]
【内容提要】
关于医疗损害责任的归责原则，《侵权责任法》规定了以过错责任为原则、以过错推定责任和无过错责任为例外的归责原则体系。这种归责原则体系的设计，违背了生活常识，也不符合基本法理。参考域外法的经验，医疗损害责任的归责原则应确定为过错推定责任。
【关键词】
·医疗损害责任
·过错责任
·过错推定责任
一、梁启超之死及其启示
（一）梁启超因医疗事故而死
中国近代文化名人梁启超于1929年1月19日逝世，终年56岁。梁启超之死源于一次失败的手术。梁启超被诊断为肾病后，需要做肾切除手术，由于医护人员失误，错将健康的右肾摘除，留下了病变的左肾，手术两年后，不治身亡。“鉴于梁启超的知名度，协和医院著名的外科教授刘博士被指定来做这肾切除手术。当时的情况不久以后由参加手术的两位实习医生秘密讲述出来。据他们说，在病人被推进手术室以后，值班护士用碘在肚皮上标错了地方。刘博士就进行了手术（切除那健康的肾），而没有仔细核对一下挂在手术台旁边的X光片。这一悲惨的错误在手术之后立即就被发现了，但是由于协和的名声攸关，被当成‘最高机密’保守起来。”[2]梁启超的外孙女吴荔明的叙述也证实了此事，“公公的身体一直很好，性格乐观，但不幸因肾病去世，终年56岁。我小时就听妈妈（思庄）告诉我：公公的一个好肾被协和医院摘掉了，保留下来一个坏肾，致使他不治而去世。这个医疗事故公公是知道的……作为一名受害者，公公不但没有状告‘协和’，相反在徐志摩等人对‘协和’口诛笔伐时，还写文章为‘协和’说话——他怕因为这件事使社会上的人们失去对西医的信任，因为他把西医看作是科学的代表，认为维护西医的形象就是维护科学。”[3]2010年出版的《梁任公年谱长编》确认梁启超知道医疗事故的基本情况，1926年9月14日，梁启超在写给孩子们的信中讲述了手术错误的情形，原文如下：“他（伍连德）说本病就一意靠中药疗治便是了。却是因手术发生的影响，最当注意。他已证明手术是协和的错误了，割掉的右肾，他已看过，并没有丝毫病态，他很责备协和疏忽以生命为儿戏，协和已自承认了。这病根本是内科，不是外科。”[4]
（二）梁启超之死的启示
声名显赫如梁启超者，被错误手术后，也回天乏力，若为平民百姓，更如之奈何？在梁启超的医疗事故中，只是朋友通过相关渠道披露了医疗事故真相，梁启超本人却采取了宽容态度，故没有发生医疗纠纷。遵循问题意识，探寻梁启超之死的法律意义，不禁产生如下追问：
第一，如果没有朋友相告，患者如何能够知道医疗事故真相？医方会主动证明自己存在过错吗？
第二，根据《侵权责任法》第54条规定，医疗损害赔偿责任的归责原则为过错责任原则，特殊情形除外。采取过错责任原则，在举证规则上则为“谁主张，谁举证”。问题在于，让患者证明医方诊疗存在过错，究竟有多大可能？是否超过了患者的知识结构？是否脱离了社会现实？如果患者在医疗事故中死亡了，其近亲属用什么证明诊疗行为存在过错？
第三，对于没有医学知识的患者来说，举证证明医方诊疗存在过错实属非常困难。即使对于专门的医学工作者来说，若举证证明诊疗存在过错，也属不易。因为有些患者在医疗事故中已经死亡，当然不能证明。典型者如熊卓为医疗事故案。2006年发生的北京大学医学部熊卓为教授因医疗事故致死事件再次引起社会的普遍关注，身为医学教授的熊女士因并不严重的疾病被手术致死，而且死在她生前工作的北大第一医院，此后的家属维权过程步履维艰。[5]
历史事件让我们痛定思痛，应如何维护患者权利，应如何平衡医患双方的关系，应设计怎样的归责原则体系，应成为制度设计者认真对待的问题。
二、《侵权责任法》确定的医疗损害责任的归责原则体系
归责原则，是确定侵权人承担侵权损害赔偿责任的一般准则，它是在损害事实已经发生的情况下，为确定侵权人对自己行为所造成的损害，以及对自己所管理下的人或物所造成的损害，是否应当承担赔偿责任的原则。[6]关于医疗损害责任的归责原则，我国《侵权责任法》确立了以过错责任为原则，以过错推定责任和无过错责任为例外的归责原则体系。
（一）以过错责任为原则
通说认为，医疗损害责任是指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中因过错给患者造成损害，应承担相应的侵权责任。[7]也就是说，医疗机构承担损害赔偿责任的前提是存在医疗过错或者医疗过失。关于医疗过错的内涵，杨立新先生进行如下界定：“医疗过失是指医疗机构在医疗活动中，医务人员未能按照当时的医疗水平通常应当提供的医疗服务，或者按照医疗良知、医疗伦理应当给予的诚信、合理的医疗服务，没有尽到高度注意义务，通常采用违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章、医疗规范或常规，或者未尽法定告知、保密义务等的医疗失职行为作为标准进行判断的主观心理状态，以及医疗机构存在的对医务人员疏于选任、管理、教育的主观心理状态。简言之，医疗过失就是医疗机构及医务人员未尽必要注意义务的疏忽和懈怠。”[8]由此可见，医疗过错不仅包括违反医疗规范的行为，也包括注意义务的违反。
《侵权责任法》第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”根据本条规定，我国侵权责任法对医疗损害责任确立了过错责任原则，也就是说，受害患者应证明医方的诊疗行为存在过错。如不能证明的，应承担败诉后果。“在医疗损害责任中采取过错责任原则，这就意味着如受害人主张医疗机构对其在诊疗活动中遭受的损害承担侵权责任，应就医务人员或医疗机构在这一活动中存在过错负担举证责任，如无法举证，医疗机构不承担侵权责任。”[9]
《侵权责任法》第57条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”根据本条规定，受害患者应当证明医方“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”，也就是说，受害患者需要证明医方的诊疗活动不符合“当时的医疗水平”。上述两条结合起来，形成医疗损害责任的一般归责原则，即以过错责任为原则，在举证责任分配上采取“谁主张，谁举证”原则，受害患者需证明医方存在过错，否则，医方不承担医疗损害赔偿责任。
（二）以过错推定责任和无过错责任为例外
《侵权责任法》在确定过错责任原则的同时，也确定了以下两种例外情形。
《侵权责任法》第58条规定了过错推定责任，[10]从其所规定的情形来看，每一种情形都具有比较严重的情节，甚至都具有故意的因素，理所当然地应当承担相应的民事责任。美其名曰“过错推定”，实则文不对题，即使将其归结为过错责任原则，也不会影响受害患者的举证能力。换句话说，虽然表面上将此种情形归结为过错推定责任，似乎在形式上寻找医方与受害患者之间的平衡，实际上，这种规定几乎丝毫没有向患者倾斜的内容，只具有形式意义。
《侵权责任法》第59条针对医疗产品责任规定了无过错责任，[11]这种规定几乎无所谓“例外”可言，它只不过是把《侵权责任法》关于产品责任的归责原则的规定进行了重复规定，否则便会造成法律体系本身的矛盾和混乱。也就是说，凡是产品责任都采取无过错责任的归责原则，医疗产品本来就不应该例外，在这里进行重复规定，似无必要。
（三）所谓的“例外”规定在法理上很牵强
据信，在起草侵权法过程中，存在诸多利益博弈，尤其关于医疗损害责任的规定，争论异常激烈，医疗卫生领域的相关人士坚决反对规定过错推定责任原则，强烈要求规定过错责任原则。在讨论《侵权责任法》草案的最后阶段，关于医疗损害责任一章的规定还有比较大的争议，卫生部副部长带领相关部门人员到全国人大法工委做过一次沟通。[12]立法者似乎也有难言之隐，因此努力寻求医患双方表面上的利益平衡，因此在归责原则体系的构建上，采取了“以过错责任为原则，以过错推定责任和无过失责任为例外”的归责原则体系。然而，所规定的过错推定责任和无过错责任基本就是摆设，若称之为滥竽充数也不为过。一言以蔽之，所谓医疗损害过错责任的例外情形几乎很难说是“例外”，也就是说，《侵权责任法》所确定的医疗损害的归责原则几乎就是过错责任，以过错推定责任和无过失责任作为例外情形，只具有点缀意义，“画水无风空作浪，绣花虽好不闻香。”即使这种点缀也显得很牵强，经不起推敲，理由如次。
（1）《侵权责任法》第58条所规定的过错推定责任背离了过错推定责任的本意，似有文字游戏之嫌。一般认为，过错推定责任的本意在于，当受害人很难证明加害人有过错的，推定加害人具有过错，除非加害人有相反证明，否则应承担举证不能的责任。比如关于物件损害责任中的林木损害责任的规定，[13]只要林木造成他人损害，林木所有人或管理人就应承担侵权责任，除非他们能够证明自己没有过错。在此情形中，要求受害人证明林木所有人或管理人存在过错，是比较困难的，因此，法律规定过错推定责任，采取举证责任倒置的规则，以切实维护受害者的权益。而《侵权责任法》第58条所规定的情形具有比较明显的违法性和主观过错，受害人很容易证明，比如“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”，即使由受害人举证也没有困难，然而却莫名其妙地在此规定过错推定责任，不知立法者是有意在医患双方之间寻找平衡，还是其他原因，总之显得很笨拙。“从第58条的规定来看，推定医疗机构有过错的这三种情形都是比较严重的不法行为，而且隐匿、拒绝提供、伪造、篡改、销毁等词语，本身就表明是一种故意的行为，因此，医疗机构事实上很难对该条所列举的这三种行为提出反证来证明自己没有过错。”[14]
（2）《侵权责任法》第59条所规定的无过失责任本来就属于多此一举，因为医疗产品责任本来就被产品责任所包含，属于产品责任的一种情形，二者是种属关系的概念。《侵权责任法》已设专章规定了产品责任，且确定了无过错责任的归责原则。因此，在医疗损害责任中再单独规定医疗产品损害责任，似无特别必要。
三、医疗损害责任采取过错责任原则之批判
笔者认为，《侵权责任法》将医疗损害责任的归责原则确定为过错责任的做法并不妥当，不仅违背生活常识，也违背公平正义的价值目标。
（一）违背生活常识
《侵权责任法》关于医疗损害责任归责原则的规定基本就是过错责任原则，也就是说，受害患者需证明医方在诊疗活动中存在过错，这在客观上要求受害患者具备相当扎实的医学知识，否则很难证明医方存在过错。在梁启超医疗损害案中，梁启超被错误割掉健康的右肾，如果当时让梁启超证明诊疗活动存在过错，根本就没有可能。梁启超学贯中西，才高八斗，知识渊博，堪称一代风云人物，但他却不懂医学，他不能诊断自己的病情，更不能给自己动外科手术，让他如何证明诊疗活动存在过错？这不是强人所难，又能是什么？这不是凌辱现实生活，又能是什么？
退一步讲，即使对于专门的医学工作者而言，当他成为患者而受到损害时，也很难证明医方存在过错，这本应是生活常识，却在法律上成为需要论证的问题，真不知是法律的悲哀，还是社会意识的悲哀，抑或本身就是医疗卫生界的悲哀。当医生作为患者被医方诊疗时，他本人并不能亲自诊疗，当需要手术时，他本人尤其不能亲自操刀，让他如何证明诊疗活动存在过错？上文所述北大第一医院熊卓为医疗损害赔偿案便是明证，熊卓为教授因手术致死，她如何证明诊疗过错？他的近亲属如何证明诊疗过错？
对于一般患者而言，要证明医方存在过错太过困难，其理由主要在于：由于医疗活动具有的高度专业性、复杂性、不确定性以及在医疗诉讼中医方对于证据的绝对控制性，患者一方很难证明医师在诊断、治疗活动中是否尽到了合理的注意义务。医疗过错的判断受到医疗水准、医师的自由裁量权、紧急性等因素的影响。如果患者在医疗活动中处于昏迷状态，则进一步加重了证明医方过失的困难性。如果一概由患者一方承担举证责任很明显不能充分救济其人身权益，也使医患关系处于极为紧张的状态。[15]
综上，法律要求受害患者证明医方存在过错，严重超出了受害患者的能力限制，违反生活常识。法律精神千条万条，归根到底就是一条，尊重生活常识。无论法律规则被渲染得如何理性和缜密，只要它违背生活常识，它就一定没有生命力。切忌“以其昏昏，使人昭昭”。