（二）以形式上的平等掩盖事实上的不平等
医患双方存在信息不对称、技术不对称等实质上的不平等现象，如果要实现医患双方之间的平等，就应采取具体措施向弱者倾斜，以切实保护弱者的权利。医患关系如同商家与消费者的关系、雇主与雇工的关系一样，二者在形式上地位平等，在实质上地位不平等，因此，法律规范向消费者和雇工倾斜，比如《消费者权益保护法》关于惩罚性赔偿的规定、《劳动合同法》关于试用期薪酬的规定等，便是通过具体规则向弱者倾斜，对强者的权利进行适当限制，以平衡当事人之间的利益，这体现了真正的法律精神，实现了当事人之间的地位平等。医患关系也是如此，形式上地位平等，实质上医方在信息和技术等方面处于绝对优势，患方处于绝对弱势，法律的任务应当是采取措施平衡医患双方的利益，使不平等的地位归于平等，在法律规则上便是向弱者倾斜。在许多医疗损害赔偿诉讼中，如果要求原告（患方）证明被告存在过错，则其诉讼请求很难得到实现。“这种现象是不公平的，这并不是由于原告努力不够或天生的无能，而是因为在医疗损害赔偿诉讼中，原告（患方）与被告（医方）双方诉讼地位的不平等。”[16]在医疗损害中，如果规定由患方证明诊疗活动存在过错，基本无异于要求患方具备医方的诊疗技术水平，同时还应具备诊疗的机会，这在现实中不可能，在法理上讲不通。
应当看到，人们已经意识到医患关系实质上的不平等现象，因此，曾经努力采取措施平衡医患关系，典型者便是最高人民法院的相关司法解释，其中规定了举证责任倒置的规则，规定发生医疗侵权纠纷的，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。[17]“此处实际上要求医疗机构就医务人员没有过错承担举证责任。但是，《侵权责任法》最终没有采纳这一做法，而是要求受害人原则上就医务人员的过错承担举证责任，只是在该法第58条中特别规定于三种特殊情形下推定医务人员具有过错。这既是考虑到过错推定导致防卫性医疗增加的现实，也是为了实现医患关系中利益平衡的微调。”[18]司法解释中关于举证责任倒置的规定可以说是人民法院对审判经验的科学总结，体现了医疗纠纷的一般规律，本应继续贯彻执行，然而不幸的是，《侵权责任法》针对医疗损害所确认的过错责任原则，在事实上终结了举证责任倒置规则的适用，从而完成了举证规则的“否定之否定”，完成了法律形式上的合理倒退，文明与野蛮握手言欢。据说有关部门和个人为了部门利益和行业利益，不惜铤而走险，甚至提出要阻止相关法律的通过，因而立法者在综合考虑各方利益的条件下，针对医疗损害确定了过错责任原则。
（三）所谓“过错责任原则是最佳选择”的观点并不妥当
《侵权责任法》之所以采取过错责任，理由在于：“在医疗损害责任中一律采取过错推定，并不一定就有利于患者，它会导致医疗机构采取保守医疗，不利于医学科学的发展。至于患者在发生纠纷时与医疗机构信息不对称的问题，可以通过信息公开的方式加以解决。”[19]类似的观点还有如下表述：一是考虑医疗机构和患者利益之间的平衡。因为给医疗机构施以过重的负担，可能会间接损害患者的利益。二是促进医疗技术的发展。减轻医疗机构的责任可以鼓励医疗技术创新。三是为了患者的利益。医疗机构可以大胆地从事诊疗活动，从而有利于患者的康复。[20]医疗损害赔偿制度除了应当保护受害患者一方的利益之外，还应当保护医疗机构的利益。任何医疗技术和医疗手段都具有风险性，患者接受某项医疗措施实际上就等于接受了这种医疗风险；医疗损害结果发生的原因复杂，通常都不是由单一的医疗过失行为引起的，而是有多个原因；医学需要通过医疗实践去发展；如果医疗机构承担的赔偿数额过高，必然会损害医院的利益，则医院必然会向患者收取更多的费用，甚至出现过度检查现象，以至于医院的损害赔偿的费用最终转嫁到患者身上。因此，调整医患关系的最好平衡器，就是侵权责任法的过错责任原则。[21]
笔者认为，上述观点有不妥之处，其中似乎包含因噎废食的逻辑推理。其逻辑推理如下：如果要求医方承担比较重的责任，医方会转嫁赔偿费用，最终由全体患者买单；而且会影响医学科学的发展，最终受害的是全体人民。貌似公允的推理，实则离题太远。医方应对自己的行为承担相应的法律责任，本是法律的应然状态，即使最终转嫁到患者身上，也应依法办事，不能因噎废食；所谓会影响医学科学的发展的观点，更是匪夷所思，医疗损害赔偿制度本来就是制裁不当医疗行为，对正当医疗行为不追究责任，怎么会影响医学科学的发展？问题的关键恰恰在于，医学科学的发展是绝对不能用人做实验的，否则便无异于草菅人命，而天地之间最可宝贵的是人的生命，这似乎已成为共识。诊疗活动，是生命攸关的大事，医务人员本应善尽高度注意义务，谦虚谨慎，精益求精。若此，则会避免很多不必要的差错。如果出现的差错具有正当理由，比如超出当时医疗水平的限制，也不会由医方承担损害赔偿责任。因此，医疗损害责任与医学科学的发展没有必然联系。
综上所述，医疗损害责任采取过错责任原则并不妥当，应在法律规则上予以改进，以过错推定责任代替过错责任。
四、医疗损害责任应确定过错推定责任
（一）域外法的经验可资借鉴
1.美国的医疗损害诉讼适用“事实本身证明过失”原则
在美国医疗损害诉讼中，适用“事实本身证明过失”原则。其内涵是：过失必须要有合理的证据，但若事实显示导致损害发生的事物是在被告或其受雇人的管理之下，且依一般情形，如果对该事物之管理予以适当的注意，则损害就不会发生，这时被告若不能提出说明，即可认为已有合理的证据证明该事故是因被告的过失所致。[22]1916年，加州法院首次将这一原则适用于医疗损害赔偿诉讼。在此之前，法官判断医师是否有过失时，往往因为考虑到医学并非“精密的科学”，不可能“精确地理解”人体构造，且医疗行为纵使已尽最大的注意义务，也可能产生不好的结果，因此拒绝将该原则适用于医疗损害赔偿诉讼案件。但是随着医师与患者之间所存在的举证责任不公平问题日趋严重，法院基于利益衡平之考量逐渐改变了态度，倾向于在医疗诉讼中适用“事实本身证明过失”原则。[23]适用该原则须具备以下三个条件：（1）该事件在无过失时通常不会发生；（2）无其他可能原因，包含原告及第三人之行为，均为充分证据所排除；（3）所发生的过失，系在被告对原告的义务范围之内。具备这三个要件，不仅推定过失存在，法官因而必须将案件交由陪审团认定事实。[24]
2.德国医疗损害诉讼适用“表见证明”原则
在德国医疗损害诉讼中，适用“表见证明”原则。其内涵是：以具有高度盖然性的经验法则为基础，从加害的客观事实抽象地推断出某种过失这样的事实要件。在这种场合，如要推翻以上的抽象地、不特定的推定，使推定的合理性产生疑问，对方当事人必须证明为排除经验法则的适用所必需的足够的、具体的事实存在。例如，医师注射部位化脓使患者受到伤害的情形，依通常的生活经验判断，如果不是由于医师的过失，就不会产生患者因注射而化脓的结果，这时可以认为存在足以推定医师过失的高度盖然性，患者仅需证明被医师注射部位确有化脓的事实即可，无须进一步具体地指出化脓是因医师何种过失行为所引起。[25]
3.日本医疗损害诉讼适用“大概推定”原则
在日本医疗损害诉讼中，适用“大概推定”原则。其内涵是：在医疗损害诉讼中，如依一般情况可认为“非因过失损害不致发生”，此时若原告能证明损害已发生及存在所谓“非因过失损害不致发生”的情形，即可大概推定被告有过失，被告必须就其无过失的事实提出证明，否则将承担败诉后果。[26]
综上所述，就医疗损害纠纷而言，为衡平患者之权益，削弱医方在医疗诉讼中的优势地位，美、德、日等国家均采取了一些特殊规则来减轻患方的举证责任，这些规则的核心是举证责任倒置规则。他山之石，可以攻玉。域外经验，可资借鉴。
（二）过错推定责任符合平等原则
医疗损害责任采取过错责任原则是以形式上的平等掩盖了实质上的不平等，是对社会现实生活的严重误解，存在因噎废食的逻辑错误，从而使患者处于非常不利的地位，从根本上有悖于法律所追求的公平和正义的价值目标。因而，以过错推定责任代替过错责任应为明智之举。据学者调查，我国台湾地区2000年之后的医疗损害责任案件，由原告就被告过失负举证责任，原告胜诉率仅有19%；若举证责任倒置，由被告负担其无过失的举证责任，则原告胜诉率为41%。在举证责任倒置的情况下，由被告负担举证责任案件，医疗机构仍有59%的胜诉率。可见，举证责任倒置比较符合双方在诉讼法上的武器平等原则，并不会造成医疗机构的诉讼劣势，以及出现防御性医疗态势。[27]
所谓过错推定，“是指行为人侵害他人民事权益的，依据法律的规定，推定行为人具有过错，如行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”[28]对于过错推定责任而言，采取举证责任倒置规则，原告没有义务证明被告存在过错，被告却有义务证明自己没有过错，否则，法律推定被告存在过错。法律上的推定，是指根据法律的规定，当基础事实存在时，必须假定推定事实存在。至于该事实是否合乎逻辑地出自基础事实，可不予考虑。推定成立的条件是：没有别的证据与推定的事实相冲突。如果存在否定它的证据或与它相冲突的更为有利的相反证据，可以推翻该推定。[29]在过错责任中，原告承担被告存在过错的举证责任，否则原告承担举证不能的责任；在过错推定责任中，被告承担自己没有过错的举证责任，否则被告承担举证不能的责任。二者相比较，过错推定责任更有利于原告，而且能够从根本上改变医患双方实质上的不平等状况，符合诉讼法上的武器平等原则。
笔者赞成如下观点：“基于债务不履行请求医师损害赔偿，受害人毋庸就医师之过失负举证责任，但若基于侵权行为请求损害赔偿，则受害人应就医师之过失负举证责任。唯若衡量医师与患者之举证能力，显然此一传统看法，将使侵权行为之损害赔偿，陷于不可能。此盖有关医学知识或技能，并非一般人所能知悉，要求受害人负举证责任，实无异强其所不能。因此一般学者认为应该采取‘推定过失’之责任或无过失责任主义，吾人则以为采取‘推定过失’之法理较为妥当。”[30]“凡是患者在诊疗过程中受到的损害，都应当由医疗机构承担赔偿责任，除非医疗机构能够证明自己没有过错。这是因为医疗行为具有很强的专业技术性，患者由于本身知识手段的匮乏，很难证明医疗机构方面的过错，所以让患者一方承担过错的举证责任，未免过于苛刻。如果由医疗机构承担举证责任，相对来说更为合理一些。”[31]综上，关于医疗损害责任的归责原则应确定为过错推定责任。
Cui Wenxing
On Medical Damage Liability Imputation Principles
Abstract：About medical liability for damage of imputation principle，the tort liability law stipulates that responsibility is principle with fault，presumption of fault liability and no-fault liability for exceptional imputation principle system.The imputation principle system design，which are against the life common sense，also do not conform to the basic legal theory.The reference area method of experience，medical liability for damage of imputation principle should be stipulated as presumption of fault liability.
Key words：Medical Liability for Damage，Fault Liability，Presumption of Fault Liability 注释：
[1] 北京师范大学法学院副教授，法学博士。
[2] ［美］费慰梅：《梁启超与林徽因》，曲莹璞、关超等译，47页，北京，中国文联出版公司，1997。
[3] 吴荔明：《梁启超和他的儿女们》，9页，北京，北京大学出版社，2009。
[4] 丁文江、赵丰田：《梁任公年谱长编》，528页，北京，中华书局，2010。