书城法律每天学点法律常识全集
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第42章 诉讼常识与聘请律师(2)

二,所提出的诉讼请求,是否与自己主张的法律关系相冲突?我们知道,民事官司的案由有上百个,每一个案由可以说都是一个具体的法律关系,每个法律关系中,当事人的权利义务都是不一样的。比如,合同之债的法律关系,与损害物权的法律关系,被告所承担的法律责任是不同的。我们不能把两者相混淆。

三,所确定的几个诉讼请求之间,本身是否存在逻辑上的矛盾?本律师发现,在很多案子中,当事人所罗列的数个诉讼请求之间本身就是有矛盾的。比如劳动争议案件,有些原告既要求公司继续履行合同,有要求公司支付解除合同的经济补偿金。这种自相矛盾的逻辑,只能是面临败诉的结果。

四,所提出的诉讼请求,是否有相应的事实和理由为支撑?如果没有事实和理由为依据,诉讼请求是很难被支持的。本律师曾经遇到过这么一个案例:一家做唱片公司,录制的唱片被侵权,该公司委托律师起诉侵权人。这位律师真是“仗义”,一下子向对方起诉要求赔偿150万元。结果法院经过审理,仅仅判了8万元。这下子,公司不但自行承担了好几万的诉讼费,连律师费也承担了近10万元。真的是得不偿失。这就告诉我们,确定诉讼请求时一定要客观、真实,有相应的事实依据才行。

五,所提出的诉讼请求,在事实上是否具有可执行性?本律师发现,很多诉讼之所以胜诉之后不能得到很好执行的原因之一,就在于在确定诉讼请求时,没有对案件的整个事实情况进行通盘考虑,以至于虽然赢了官司但却没有多大的实际意义。

8、判决和调解有何区别?

诉讼案例:王女士诉刘先生侵权纠纷一案正在进行中。王女士学过一些法律知识,知道我们国家实行的是二审终审制度。在一审开庭中,法官问双方是否愿意调解,王女士和刘先生说同意。之后法官根据双方的意见出具了调解书。王女士签收后,忽然意识到,调解方案对自己太没有利了。于是,她就想提起上诉,要求二审法院重新审理此案。结果到了法院的立案庭,她却被告知不予受理。王女士非常奇怪,不是说我们国家是二审终审吗?为什么我的案子才审理了一次,就不让我上诉了呢?于是,王女士向律师咨询,希望得以释疑。

律师指点:在我国的民事诉讼制度里,有好几种结案方式。其中比较常见的有判决、调解和撤诉。

其中判决是指法院就双方的争议依法做出实质性的判定,或者支持原告的诉讼请求,或者驳回原告的诉讼请求。一般而言,判决是可以无条件上诉的,只要在法定期间提起即可。

而调解是指法院在查明案情的基础上,按照当事人双方的真实意思,做出调解方案并形成民事调解书的一种结案方式。民事调解书已经签字,即发生法律效力,从而不存在上诉的问题。但这也并不意味着一旦调解生效,就不存在其他的救济途径。实际上,如果调解书的内容违法,或者当事人不是出于真实的意思表示,而是受到欺诈、胁迫才不得已调解的话。那么当事人可以依法申请再审,这种再审属于我们民事诉讼法的审判监督程序,并不是上诉的二审程序。

本案中,王女士由于已经签收了调解书,即表明她同意以这种方式来结束此案。所以,她已经不能再上诉了。

9、民事诉讼应由谁举证?

诉讼案例:在天和公司和金瑞公司的经济纠纷诉讼中,天和公司向法院提出了如下主张和事实:金瑞公司长期拖欠天和公司货款,至今已近300万元,天和公司虽然几经催讨,金瑞公司却拒不支付。金瑞公司则提出:金瑞公司从未拖欠过天和公司货款。金瑞公司并且又提出反诉称:由于天和公司提供的货物质量严重不合格,给金瑞公司造成了严重经济损失,因此,要求天和公司赔偿经济损失100万元。那么,在这则案件中,双方当事人应如何举证呢?如果提交不出相应证据,法院又将如何判决呢?

律师指点:在民事诉讼中,举证责任是指具体某一事实应由哪一方来举证,并且在举不出相关证据时承担败诉的法律后果的一种规定。一般来说,“谁主张,谁举证”是民事诉讼的一般举证责任规定。但具体到各种详细的法律关系和事实,法律和司法解释又做了详尽的规定。

具体到本案,由于天和公司是以对方未履行合同,即未依约定即使支付价款来起诉的。所以,根据司法解释的规定,金瑞公司应就其已经履行了给付货款义务这一事实来承担举证责任。如果金瑞公司不能证明其已经支付了货款,那么,就要被推定为没有给付货款。至于金瑞公司主张的经济损失100万元。则金瑞公司应提供如下证据:一是天和公司的货物质量确实不合格的证据。二是造成的实际经济损失的证据。三是货物质量不合格与经济损失之间具有因果关系的证据。

10、经济仲裁与诉讼有何关系?

诉讼案例:北京天马公司与上海红星公司签订了一份货物买卖合同。其中关于合同争议的解决方式做了如此的预定:如双方在合同履行过程中发生争议,则仲裁委员会仲裁;或者,向北京市某法院提起诉讼。后来,双方在合同履行过程中因货物质量问题发生了争议。于是,北京天马公司就向北京仲裁委员会申请仲裁。岂料,北京仲裁委员会却以一纸“不予受理通知书”驳回了北京天马公司的申请。这另北京天马公司的经理非常不解,于是向律师咨询以释疑。

律师指点:民事仲裁【不同于劳动仲裁】,是主要用以解决合同纠纷的一种机制。其与民事诉讼的关系可以概括为:或诉讼或仲裁,诉裁择一,一裁终局。根据我国法律的规定,合同纠纷的当事人可以约定选择管辖作为解决纠纷的一种方式。一旦选定之后,则双方须受此条款的约束,不得再向法院起诉。

同时,相关司法解释也规定了如何有效的约定仲裁。一般来说,需要有这么几个条件:一是必须明确仲裁为唯一的解决纠纷机制,而不能既选择仲裁又选择诉讼。二是必须明确仲裁机构,不能选择两个以上的仲裁机构。三是必须为书面的仲裁协议或者条款,而不能是口头的协议。

在本案中,由于天马公司和红星公司的合同里,既没有将仲裁确定为唯一的解决纠纷方式,也没有约定明确的仲裁机构,所以,其仲裁条款是无效的。

11、打官司遇到对方“有关系”,该怎么办?

诉讼案例:嘉禾公司与中创公司因为经济纠纷而诉至了X市Y法院,正在等待开庭。一日,嘉禾公司经理李某在本市天香大酒店包间用餐,听见隔壁传来了中创公司经理王某的劝酒声。李某心想,虽然双方正在闹纠纷,但还是过去打个招呼聊聊吧。于是,李某就去了王某的包间,看见王某正在请一位中年男性用餐。李某与王某寒暄后即离去。后,双方的案件开庭,到了法庭上一看,不禁使李某目瞪口呆。原来,主审此案的法官不是别人,正是那天在天香九点和王某吃饭的人。后经了解,该法官在当法官之前,曾做过中创公司的法律顾问。李某心想,我这个案子还能公正审理吗?我该怎么办呢?

律师指点:作为法官,重要的职业操守之一就是做到中立。对此,最高人民法院曾明确做出过规定,严禁法官违反规定私下会见当事人。同时,我国民事诉讼法也规定了回避制度,即如果审判的法官存在如下情形时,当事人可以申请其回避:【一】是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属;【二】与本案有利害关系;【三】与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。

本案中,主审法官很明显与中创公司有某些关系,这一关系足以影响到其中立、公正的审判案件。此时,嘉禾公司可以申请该法官回避,要求另行指派法官审理此案。

12、打官司太慢,如何才能“以远水解近渴”?

诉讼案例:小王起着自行车,在街上被一辆轿车给撞伤了。经过交警处理,认定轿车的司机负全部责任,小王无责任。小王被撞伤后,住院治疗。经诊断,小王的右腿被撞骨折,需要做手术。对方司机在向医院交了2000元钱之后,就再也不管了。而小王家里也没有足够的钱来交手术费。小王要求对方司机垫钱,但对方司机说,你去法院告我吧,告赢了我就给你钱。小王心想,我把他告赢了,也要好几个月才能下来判决啊!我能不能先通过什么途径让对方先垫一部分费用呢?

律师指点:类似于小王的这种事情,在生活中是很常见的。很多人之所以不想打官司,就是觉得打官司太耗时间了。而自己又急着用钱,所以觉得打官司是原水难解近渴。但是,法律上其实已经给出了“以远水来解近渴”的办法--先于执行。

先予执行是指人民法院对某些案件在作出判决以前,为了满足原告在生活上、生产上的急需,根据原告的申请,裁定被告先给付原告一定数目的金钱、财物或要求被告停止实施某种行为的制度。现予执行适用于三类案件:【1】原告要求追回赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费的;【2】原告要求追回劳动报酬的;【3】因事情紧急,需要先予执行的。在本案中,小王属于追要医疗费的诉讼,所以是可以申请法院现予执行的。

13、担心“赢了官司却拿不到钱”,有何高招?

诉讼案例:梅花公司与静洁公司常年有合作关系。最近,梅花公司发现静洁公司欠自己的一笔账总是赖这不还。梅花公司在多次催要无果的情况下,就打算通过诉讼解决。但是,梅花公司听说静洁公司正在转移自己的主要资产,就担心一旦自己立案,对方接到法院传票之后会加快转移资产的速度,从而导致自己打赢官司后对方没有财产可以执行。于是,梅花公司就向律师问,这种情况该怎么办?

律师指点:

现在,打赢官司却拿不到钱的事情越来越多了。针对这种情况,原告方应该怎么办呢?是知难而退吗?如果这样的话,那么自己的利益恐怕更没有希望实现了。所以,即使有这种风险,人们还是应该勇往直前的。关键是,如何解决打赢官司后的后顾之忧。其实,民事诉讼法对此也做了相应的规定--财产保全。

财产保全,是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后,为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失,对当事人的财产或者争议的标的物,采取限制当事人处分的强制措施。诉前财产保全,是指在紧急情况下,法院不立即采取财产保全措施,利害关系人的合法权利会受到难以弥补的损害,因此法律赋予利害关系人在起诉前有权申请人民法院采取财产保全措施。诉讼中财产保全,是指人民法院在受理案件之后、作出判决之前,对当事人的财产或者争执标的物采取限制当事人处分的强制措施。

在现实中,对于申请财产保全者,法院一般会要求原告提供担保。否则,是不会批准的。

14、被告下落不明,官司就没办法打了吗?

诉讼案例:2007年5月,张金峰借给了同村的刘耀文5万元钱做生意,双方写了份协议,约定刘耀文应于2008年5月份偿还该借款。但到了还款时间后,不但刘耀文没有来还钱,反而连人影也找不到了。而张金峰此时因为家里要盖房子需要用钱,所以就打算去法院起诉刘耀文。但不知道在找不到刘耀文本人的情况下,法院能不能受理他的案件。受理后,法院会怎么判。

律师指点:在这种情况下,法院是可以受理的,因为法律只要求被告明确即可,并未要求一定要能实际上找得到。在找不到被告本人的情况下,法院可以将传票通过公告的方式送达给被告。公告一般为60天,公告期满后,即视为送达到了。在此基础上,法院可以采取缺席判决的方式来审理和判决案件,根据原告提供的证据材料,来判断案件的是非曲直,并作出判决。之后,同样采取公告的方式将判决书送达被告。判决生效后,原告即可申请法院执行被告的财产,而至于被告本人能否找得到,并不影响自己权益的实现。因此,本案中张金峰的案子是可以被法院受理的。

15、状子递到法院后又不想打官司了,怎么办?

诉讼案例:王佳佳因为一起美容合同纠纷,将北京玫瑰之春美容院告到了法院,要求该美容院赔偿其经济损失10万元。美容院接到法院送达的起诉书后,感觉王佳佳所陈述的理由确实很有说服力。为了避免自己败诉因而对自己的商誉造成不良影响。美容院找到王佳佳,希望双方能够“私了”。但王佳佳说,案子已经到法院了,我们还能“私了”吗?

律师指点:在民事诉讼法中,有一个很基本的原则叫做处分原则。就是说,当事人可以自由对自己的民事实体权利和诉讼权利进行处分。包括起诉、撤诉、增加、减少诉讼请求等。都是当事人自由处分其权利的方式。其中撤诉指的是,在案子被人民法院受理之后,作出判决之前,原告有权向法院申请撤回起诉的行为。一般来说,法院是会同意原告撤诉的。除非法院查明原告撤诉并非是出于自愿,而是受到了胁迫或者威胁。或者说,案件中涉及到国家、社会、集体和他人的利益。在本案中,王佳佳可以与美容院“私了”,在得到足够经济赔偿的情况下,有权向人民法院申请撤回起诉。

16、被告反诉需要什么条件?

诉讼案例:北京天伦广告公司与北京世纪商贸城因为广告服务合同纠纷闹上了法庭。原告天伦广告公司起诉要求世纪商贸城支付广告款20万元。但是,被告世纪商贸城认为天伦广告公司没有为其在相关媒体按照合同约定来刊登、播放广告,认为这是一种严重的违约行为,按照双方的合同约定,天伦广告公司应向自己支付违约金15万元。同时,世纪商贸城曾经买过一批打印器材给原告天伦广告公司。而天伦广告公司至今未支付货款。于是,世纪城就想也起诉广告公司。但有不知道有没有比较快捷、方便的途径。

律师指点:在本案中,针对原告的起诉,被告世纪商贸城有两个主张或者说意见。对于第一个主张,即原告未依约刊登、播放广告从而应负违约责任的要求,作为被告的世纪商贸城可以提起反诉。在天伦广告公司起诉他们的案件中一并解决。

反诉是指在一个已经开始的民事诉讼【诉讼法上称为本诉】程序中,本诉的被告以本诉原告为被告,向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。一般来说,反诉必须符合一下这么几个条件:【1】反诉必须针对原告提起,而不能对原告以外其他人提起。【2】只能向审理本诉的法院提起。【3】提起的时间。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》【法释【2001】33号】第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出。”【4】反诉提出的问题必须与原告提起的本诉属于同一法律关系。