书城法律律师职业行为规则概论
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第36章 律师的会见、阅卷、调查取证规则(1)

(第一节律师的会见、阅卷、调查取证权)

为了保障律师执业活动的正常进行,各国法律都对律师的权利做了明确规定。律师的权利主要有:阅卷权、调查取证权、同被限制人身自由的人会见和通信的权利、对公检法机关采取强制措施超过法定期限的,有要求解除强制措施的权利、得到法院适当的开庭通知的权利、出席法庭、参与诉讼的权利、拒绝辩护、代理权、代行上诉权、获取本案诉讼文书副本的权利、依法执行职务受法律保障的权利、拒证权、刑事辩护豁免权等等。在律师的上述权利中阅卷权、调查取证权、同被限制人身自由的人会见和通信的权利尤为重要。

获得律师的帮助是国际人权法确认的在押犯罪嫌疑人或被告人享有的基本权利之一,被认为是每个受到刑事指控的人所应享有的“最低限度的保障”之一,而律师对受刑事指控的人的帮助主要体现为在侦查阶段介入诉讼,与在押犯罪嫌疑人或被告人会见交流,为在押犯罪嫌疑人或被告人提供法律帮助,防止侦查机关侵犯其合法权益,从而维护程序上的公正。联合国1966年通过的,并于1976年3月23日生效的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款规定:受刑事指控的人“有相当时间和便利准备辩护并与自行择定的律师联络”联合国《关于律师作用的基本原则》规定,“遭逮捕、拘留或监禁的一切个人应有充分机会、时间和便利条件,毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见,但听不见的范围内进行。”“各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内所有联络和磋商均属保密性的。”世界许多国家和地区对此都做了相应规定,英国《法官规贝》序言申明:“……任何人在侦查的任何阶段都应该能够与律师进行联系,并且同律师秘密面谈。他甚至可以在受到羁押的情况下这样做。”在美国,在刑事诉讼的侦查阶段,辩护律师可以会见被告人,时间、地点以及会见次数根据案情而定,会见必须遵守监管规则,监狱雇员和警方不得录音。通过会见,律师既可以为被告人提供法律咨询,又可以了解案情。但律师不得泄露被告人向其陈述的秘密。日本刑事诉讼法规定,在押嫌疑人和被告人可以与辩护人或能够选任辩护人的人所委托的辩护人,在没有其他人在场在情况下进行会见或者接受文件或物品。

律师介入诉讼,查阅案卷材料有助于律师全面、详细地了解案情,有效维护委托人的合法权利。联合国《关于律师作用的基本原则》规定,主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件,以便使律师能向其当事人提供有效的法律协助。应该尽早在适当时机提供这种查阅。

许多国家和地区的法律规定了律师的阅卷权。比利时法律规定,不仅律师,而且包括被告人本人,都可以查阅预审案卷。在法国和德国,律师享有广泛承认的查阅案卷权(除警方侦查阶段以外)。

《德国刑事诉公法》第147条规定:

(1)辩护人有权查阅移送法院的,或者在提起公诉情况中应当移送法院的案卷,有权查看官方保管的证据。

(2)案卷中还未注明侦查已经终结的时候,如果查阅可能使侦查目的受到影响的,可以拒绝辩护人查阅案卷、个别案卷文件或查看官方保管的证据。

(3)在程序的任何一个阶段,都不允许拒绝辩护人查阅对被告人的讯问笔录,查阅准许他或者假如提出要求时必须准许他在场的法院调查活动笔录,查阅鉴定人的鉴定。

(4)只要无重要原因与此相抵触的,依声请应当许可辩护人将除证据之外的案卷带回他的办公地点或者住宅查阅。对决定不得要求撤销。

(5)是否准许查阅案卷,在侦查程序期间由检察院,除此之外由受理案件法院决定。

(6)拒绝辩护人查阅案卷的理由如果没有先前消除的时候,检察院至迟应当在侦查终结时撤销拒绝查阅的决定。不受限制地查阅案卷权一旦重新产生时,应当通知辩护人。此外,在德国,辩护人还有权在特定前提条件下强迫法院采集证据。对于证据申请,法院只能在法定情况下才允许予以拒绝。在法国,刑事案卷的副本可由预审法官或法院档案员交给律师,虽然这一作法没有形成法律规定。在美国,联邦法院制定了一条“先悉权”原则,根据此项原则,被告人及其律师可以查阅被告人向警察官员或大陪审团所作的供词大意或陈述。尤其是被告人声称他不能准确地记住他对警察官员说了些什么,而且自从作出陈述以来已经过了相当长时间,在这种情况下,这样做是允许的。联邦刑事诉讼规则也允许被告人了解供起诉方所利用的供词或签过字的陈述,还可以了解与之有关的医疗报告和实验室报告的抄件。被告人及其律师也有权检查有关簿册或物证。

关于律师的调查取证权,尽管一些国家法律对律师的调查取证权未作出明确规定,但在司法实践中,律师可以调查收集必要的证据。在美国,依据美国联邦刑事诉讼规则的规定,被告方可以掌握、保管或控制部分证据包括:

(1)书籍、纸张、文件、照片、有形物品或者其复制件;

(2)与案件有关的身体或精神检查的结果或报告,或者科学测验或实验的结果;

(3)被告人所作的陈述,或者由政府方或辩护方证人、或预期的政府方或辩护方证人对被告人、被告人的律师或代理人所作的陈述。由此可见,律师担任辩护人实际上拥有调查取证权;日本刑事诉讼法第179条规定,如果不预先保全证据会在使用证据上遇到困难时,以在第一次公审期日为限,被疑人或者他的辩护人可以请求法官作出扣押、搜查、勘验、询问证人或鉴定等处分。

除此之外,律师在执业活动中尤其是在刑事辩护中的豁免权也是律师的一项重要权利。联合国《关于律师作用的基本原则》

规定,各国政府应确保律师(A)能够履行其所有职责而不受恫吓、妨碍或不适当的干涉;(B)能够在国内以及国外旅行并自由地同其委托人进行磋商;(C)不会由于其按照公认的专业职责、准则和道德规范所采取的任何行动而受到或者被威胁会受到起诉或行政、经济或其他制裁。律师如因履行其职责而其安全受到威胁时,应得到当局给予充分的保障。不得由于律师履行其职责而将其等同于其委托人或委托人的诉因。律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论,应享有民事和刑事豁免权。

许多国家和地区也规定了律师在刑事辩护中享有豁免权。在日本,无论在司法解释上,还是在司法实践中,律师被认为在刑事辩护中享有豁免权,即律师不因自己在法庭的辩护而受法律追究,当律师为一位有罪的人作无罪辩护时,法院决不会追究其任何法律责任,律师的这一权利是由律师所执行的职务的特殊性决定的,是律师履行其职责实现其使命的必备条件。@根据英国法律规定,律师在履行职务时,对第三者不负诽谤的责任:出庭律师在处理诉讼案件时,有不负疏忽责任的权利。在法国,根据1881年7月29日法律第41条规定,律师在法庭上的活动,享有豁免的权利。具体表现在:对律师在法庭上的辩护和当面发言,不得以诽谤、侮辱或藐视法庭提起诉讼。如果律师认为法院执行的法律是过时的,被废除的或引用不当的情况发生时,律师有不遵守这些法律的权利;在法庭上,如果公众出于感情或政治原因,对被告进行攻击隋况发生时,律师可以有蔑视公众舆论的权利。律师上述的这些行为,均属辩护豁免权的范围,不能以违反法庭纪律论处。此外法国还有一项沿袭下来的、习惯上的不成文法律,就是律师办公室或住所有不受侵犯的特别权利。它体现在以下三个方面:a.不能在律师住所逮捕罪犯或被告人;b.警察局和检察院虽然可以到律师住所和办公室寻找有罪行的文件(原件),但不能到律师办公室寻找委托人罪行和过失的线索;c.律师与委托人之间的通讯,既不能被查封,也不能被第三者拆看,受到法律的绝对保护。根据法国刑事诉讼法第56条规定,如果预审法官决定对一个律师家中进行搜查时,须报告总检察长同意,并由他通知律师协会的会长,再由会长或他指派的代表列席搜查,进行监督;搜查必须由预审法官亲自执行,只有对发现的有罪行性质的文件(原件),才可以依法进行查封,否则是不能被查封的。波兰法律规定,律师在履行职务时,享有豁免权,即律师在执行职务时,除法官和检察官以外,如果侮辱了其他人也不受刑事制裁。

日本刑事诉讼法规定,律师或曾担任过律师的人,对由于受业务上委托而保管或持有关于他人秘密事项的文书、文件或物品,有拒绝扣押的权利,意大利、丹麦、希腊等国的法律规定律师有拒绝作证的权利。

(第二节我国律师的会见、阅卷、调查取证权及现状)

我国《律师法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》以及有关法规对律师的权利作出了规定。

关于律师的会见、阅卷、调查取证权,我国《律师法》规定,律师参加诉讼活动,依照诉讼法律的规定,可以收集、查阅与本案有关的材料,同被限制人身自由的人会见和通信,出席法庭,参与诉讼,以及享有诉讼法律规定的其他权利。律师担任诉讼代理人或者辩护人时,其辩论或者辩护的权利应当依法保障。律师承办法律事务时,经有关单位或者个人同意,可以向他们调查情况。

我国《刑事诉讼法》第36条规定,辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料,同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料,可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料,同在押的被告人会见和通信。

第37条规定,辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。第38条规定,辩护律师和其他辩护人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

违反前款规定的,应当依法追究法律责任。