书城法律律师职业行为规则概论
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第37章 律师的会见、阅卷、调查取证规则(2)

我国《民事诉讼法》规定,代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查、收集证据,可以查阅本案有关材料。我国《行政诉讼法》规定,代理诉讼的律师,可以依照规定查阅本案有关材料,可以向有关组织和公民调查、收集证据。对涉及国家秘密和个人隐私的材料,应当依照法律规定保密。

从我国法律的有关规定及司法实践的现状来看,律师的会见、阅卷及调查取证权都与国际社会有关人权保障的最低保障存在着相当差距,许多问题亟待解决。

在押犯罪嫌疑人或被告人与其律师会见交流的权利,被认为是国际人权法确认的在押犯罪嫌疑人或被告人享有的基本权利之一,对于在押犯罪嫌疑人或被告人与其律师会见交流,一般都认为应“在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见,但听不见的范围内进行”。在司法实践中,侦查阶段存在着律师要求会见犯罪嫌疑人超期得不到安排的情况,不论什么案件什么情况一律实行自始至终在场监督,个别地方还以取得证据分析案情为由,采取录音、录像方式记录谈话内容。在审查起诉阶段和审判阶段,六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第12条规定,“审查起诉阶段和审判阶段,案件已经侦查终结,辩护律师和其他辩护人会见犯罪嫌疑人、被告人时,人民检察院、人民法院不派员在场。”然而有些检察机关在安排辩护人会见犯罪嫌疑人时,仍然派员在场。干扰了辩护人和犯罪嫌疑人的正常会见活动,增加了犯罪嫌疑人的思想负担,妨碍律师对案件真实情况的了解。

关于阅卷权,虽然诉讼法明确规定了律师有阅卷的权利,但由于诸多原因,律师的阅卷权受到了许多限制。在刑事诉讼中,刑事诉讼法规定辩护律师在审查起诉阶段享有阅卷权,但是根据《人民检察院刑事诉讼规则》第319条规定,在审查起诉阶段,辩护律师只被允许查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。诉讼文书包括立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕决定书、逮捕证、搜查证、起诉意见书等为立案、采取强制措施和侦查措施以及提请审查起诉而制作的程序性文书。技术性鉴定材料包括法医鉴定、司法精神病鉴定、物证技术鉴定等由有鉴定资格的人员对人身、物品及其他有关证据材料进行鉴定所形成的记载鉴定情况和鉴定结论的文书。而这些诉讼文书及技术性鉴定材料仅有起诉意见书涉及一些犯罪事实,但大多写得比较概括,看不出证明案情的证据辩护律师难以了解全部案隋事实,无法了解指控犯罪的证据,更谈不上了解有利辩护的事实与证据。

《人民检察院刑事诉讼规则》第322条还规定,辩护律师查阅、摘抄和复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,应当向审查起诉部门提出书面申请,审查起诉部门接受申请后应当安排办理;不能当日办理的,应当向申请人说明理由,并在三日内择定办理日期,告知申请人。在实践中,辩护律师提出查阅、摘抄和复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料的申请,往往难以给予及时办理,获准查阅、摘抄和复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料后,有时又以各种原因拖延办理时间,有的检察机关起诉阶段甚至不让辩护律师依法查阅、摘抄、复制有关案件材料。

由于在审查起诉阶段,律师查阅的与案件有关的材料非常有限,使得律师的调查取证也举步维艰,有时连调查取证的对象都难以确定,十分盲目。同时又有着许多限制,律师要向证人调查取证须证人同意,虽然《人民检察院刑事诉讼规则》规定律师可以申请人民检察院向被告人提供的证人,或者其他有关单位和个人收集、调取证据,但人民检察院只有在认为需要调查取证时,才收集、调取。律师向人民检察院提出申请要求向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关材料的难度更大,致使许多律师知难而退。

在审判阶段,《刑事诉讼法》规定,辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第40条还规定了,人民法院应当为辩护律师查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料提供方便,并保证必要的时间。但由于根据新的刑事诉讼法的规定,人民检察院提起公诉,向人民法院移送的材料,材料只是起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。而查阅、摘抄、复制上述这些材料显然难以真正达到阅卷的目的。有学者认为《刑事诉讼法》规定的“犯罪事实的材料”既包括人民检察院已经移送到法院的材料,也包括人民检察院没有移送到法院的本案所指控的犯罪事实的材料。但这种观点既没有立法者的认同,也没有实践部门的响应。因此在刑事诉讼中,辩护律师的阅卷处在一个“无卷可阅”的尴尬境地。但愿正在酝酿中的证据开示制度能确实解决辩护律师阅卷的难题。

关于律师的调查取证权,每一个案件的认定都离不开证据调查取证、了解案件情况是律师能够正确行使诉讼权利的必备条件。

律师接受委托人委托参与诉讼,其职责就是根据事实和法律,提出有利于委托人的材料和意见,维护委托人的合法权益。而律师要使自己提出的意见为办案人员所采纳,其观点就必须是建立在“以事实为根据,以法律为准绳”的基础上。“以事实为根据”就要求律师要尊重客观事实、反映客观事实,以充分的证据论证其观点。表现在律师的执业活动中,就是律师必须认真审查案卷材料,会见委托人,进行必要的调查访问,以收集证据材料,并加以反复的审查核实,从中发现有利于委托人的事实材料,在此基础上,组织自己的代理意见。

律师在执业活动中,收集、判断、运用证据的好坏,往往影响到办案的质量。随着我国庭审方式的改革,诉讼中更加强调双方当事人的互相质证、辩论。这样作为辩护人或诉讼代理人的律师在法庭审理之前,对证据的收集判断,并在此基础上作出的有理有节的代理意见对维护委托人的合法权益也就显得愈加重要。

律师必须充分运用法律赋予的权利,认真地查阅案卷材料,会见被告人,询问证人、矢口J隋人了解有关案件情况,走访有关的专家和技术人员,了解有关专门知识,到现场实地考查,提取有关的物证书证,为充分维护委托人的合法权益打下基础。

而调查取证历来是困扰律师的一个难题。1979年颁布的《刑事诉讼法》规定辩护人“可以查阅本案材料,了解案情,可以同在押的被告人会见和通信”。《律师暂行条例》规定:“律师有权依照有关规定,查阅本案材料,向有关单位、个人调查,律师担任刑事辩护人时,可以同在押的被告人会见和通信”。对律师收集证据的活动规定:“有关单位、个人有责任给予支持。”由于这些规定都过于原则、笼统,缺乏“制裁”条款,使律师收集证据的活动没有具体的措施加以保障,在实践中造成律师取证难的现象。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发出了《关于律师参加诉讼的几项具体规定的联合通知》和《关于律师参加诉讼的几项补充规定》,对律师查阅案卷、会见在押被告人、调查访问的有关问题作了一些具体规定。一些保障律师执行职务的地方性法规,对律师的权利作了进一步的规定,包括律师收集证据的权利。这些规定有利于律师调查取证工作的进行。但对违反给予律师调查取证支持规定的情形,仍然没有必要的法律制裁措施。

《律师法》关于律师的调查取证规定,律师承办法律事务,经有关单位或者个人同意,可以向他们调查隋况。采取被调查人同意制,实践中就为有关单位和个人拒绝律师调查提供了法律依据,这不能不说是立法的倒退。

(第三节律师会见、阅卷、调查取证的规则)

由于律师参加诉讼有着积极和消极的两方面作用,因此在赋予律师权利以保障律师依法执业,发挥其维护司法公正,追求案件真实的积极作用的同时,各国的法律又对律师的权利依法加以限制,以减少其消极作用。

一、律师会见的规则

关于在押犯罪嫌疑人或被告人的会见交流权,各国家和地区的法律在允许会见的同时,又依法加以限制,其目的在于减少辩护人与犯罪嫌疑人会见、通信对侦查活动的妨碍。日本刑事诉讼法规定,对于在押嫌疑人与辩护人之间的会见交流权,侦查机关认为有必要时,可以指定其日期、场所和时间,但这项指定不得不适当地限制嫌疑人进行防御准备的权利;对于在押嫌疑人与辩护人之间的会见交流权,法院为了防止嫌疑人或被告人逃跑、毁灭罪证或者传递某种妨碍警卫工作的物品时,可以指定会见的日期、场所和时间,并禁止传递文件或物品。在法国,律师一旦收到案卷副本后,必须在整个预审过程中保守秘密,律师不能为在押的委托人完成其所交付的其他任务。律师既不能把监狱外面的消息告诉委托人,也不能把被告的口信捎出来,甚至不能为委托人转递信件和报纸,除非信件和报纸中含有对正在进行的预审有用的文件。监狱的规章是具有国家权力性的法规,律师应该像遵守政府当局的规定一样遵守监狱的规章(1972年6月9日法令第23条)。如果律师收到在押的委托人从监狱寄给他的信件,由他交给这些信件的收件人,那么,律师就违犯了非法转移资金和信件的罪过。台湾刑事诉讼法第34条规定,“辩护人得接见犯罪嫌疑人及羁押之被告,并互相通信。但有事实足证其有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞者,得限制之。”根据我国有关规定,律师在会见在押的犯罪嫌疑人时,应遵守以下规则:

(一)律师会见在押的犯罪嫌疑人或被告人,应携带以下证明、文件:(1)律师事务所出具的会见犯罪嫌疑人或被告人的专用介绍信;(2)律师本人的律师执业证书:(3)委托人签署的《授权委托书》。

(二)律师会见犯罪嫌疑人或被告人,应当遵守羁押场所依法做出的有关规定,不得为犯罪嫌疑人或被告人传递物品、信函,不得将通讯工具借给其使用,不得进行其他违反法律规定的活动。

(三)律师不得与犯罪嫌疑人、被告人的亲属或者其他人会见在押犯罪嫌疑人、被告人。

(四)律师会见完毕后应与羁押场所办理犯罪嫌疑人或被告人交接手续。

一、律师阅卷的规则

(一)律师摘抄、复制有关材料时,必须忠于事实真相,不得伪造、变造、断章取义。

(二)律师摘抄、复制的材料应当保密,并妥善保管。

三、律师调查取证的规则

(一)律师调查、收集与案件有关的材料,应持律师事务所介绍信,出示律师执业证书,一般应由二人进行。

(二)在刑事诉讼中,经本人同意,辩护律师可以向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与案件有关的材料,但事先应向人民检察院提出书面申请并取得同意。

(三)律师不得伪造证据,不得威胁、利诱他人提供虚假证据。

(四)律师制作调查笔录,应全面、准确地记录调查内容,并须经被调查人核对或者向其宣读。被调查人如有修改、补充,应由其在修改处签字、盖章或者按指纹确认。调查笔录经被调查人核对后,应由其在每一页上签名并在笔录的最后签署记录无误的意见。