书城法律农民进城务工权益保护指南
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第3章 农民工如何签订劳动合同(1)

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。与其他合同相比,劳动合同有着特定的主体,一方是劳动者,另一方是用人单位,劳动合同的内容是明确双方在劳动关系中的权利和义务。根据《劳动法》的规定,订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、行政法规的规定。

1.什么是劳动合同?

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。与其他合同相比,劳动合同有着特定的主体,一方是劳动者,另一方是用人单位,劳动合同的内容是明确双方在劳动关系中的权利和义务。《劳动法》“建立劳动关系应当订立劳动合同”的规定,是对社会主义市场经济体制下确立劳动关系的基本形式作出的明确规定,为劳动合同制度的建立提供了法律保障。根据这一规定,建立劳动关系的所有劳动者,不论是管理人员、技术人员、临时工,还是农民工,都必须订立劳动合同。

劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行合同规定的义务。

2.订立和变更劳动合同应遵循什么原则?

根据《劳动法》的规定,订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、行政法规的规定。平等是指在签订劳动合同时,双方当事人的法律地位是平等的;协商一致是指双方当事人就劳动合同文本的具体内容经过协商,取得一致意见;不得违反法律、行政法规的规定是指劳动合同的内容必须符合法律、行政法规的规定,不得违反。

3.如何签订劳动合同?

签订劳动合同是指劳动合同双方当事人就已经达成一致的条款进行签字,使劳动合同成立。劳动合同应当以书面形式订立。劳动行政部门规定了劳动合同的统一格式,用人单位也有依据劳动部门的合同格式印制的劳动合同文本,在订立劳动合同的过程中,当事人双方仅就需要协商的事项进行协商,在达成一致意见后,逐项填写并签字盖章即可。劳动合同一经书面签订,即具有法律约束力。

4.劳动合同主要包括哪些条款?

我国的劳动合同一般分为必备条款和协商条款。必备条款是指法律、法规规定必须共同遵守的条款;协商条款是根据工种;、岗位的不同特点,由双方协商确定的具体条款。

根据《劳动法》的规定,劳动合同应当以书面形式订立,并具备以下必备条款:劳动合同期限;工作内容;劳动保护和劳动条件;劳动报酬;劳动纪律;劳动合同终止的条件;违反劳动合同的责任。

除上述必备条款外,当事人可以协商约定劳动合同的其他内容,确定协商条款。

5.劳动合同的试用期是怎么回事?

劳动合同的试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的最长不超过6个月的考查期。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。在企业转制过程中,用人单位与原有职工签订劳动合同时,不再约定试用期。

劳动者被用人单位录用后,双方可以在劳动合同中约定试用期。需要注意的是,试用期应包括在劳动合同期限内,而不是独立于劳动合同期限之外。

6.怎样确定劳动合同的试用期?

按照《劳动法》和其他相关规定,劳动合同中可以约定不超过6个月的试用期。劳动合同期限在6个月以下的,试用期不得超过15日;劳动合同期限在6个月以上一年以下的,试用期不得超过30日;劳动合同期限在一年以上两年以下的,试用期不得超过60日。

试用期包括在劳动合同期限中。用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。

7.试用期内解除劳动合同需要注意什么问题?

在试用期内,用人单位和劳动者在试用期内,都可以随时解除劳动合同,而不必征得对方的同意。劳动者在试用期内解除劳动合同,用人单位可以不支付经济补偿金,但应按照劳动者的实际工作天数支付工资。

8.怎样确定劳动合同的生效时间?

劳动合同可以规定合同的生效时间。没有规定劳动合同生效时间的,当事人签字之日即视为该劳动合同生效时间。

劳动合同的终止时间,应当以劳动合同期限最后一日的24时为准。

9.劳动合同的形式有几种?

根据《劳动法》的规定,劳动合同分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限三种。

无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。按照平等自愿、协商一致的原则,用人单位和劳动者只要达成一致,无论是初次就业的,还是由固定工转制的,都可以签订无固定期限的劳动合同。需要注意的是,在签订无固定期限的劳动合同时,不得将法定解除条件约定为终止条件,以规避解除劳动合同时用人单位应承担支付给劳动者经济补偿的义务。

固定期限的劳动合同一般由劳动合同双方当事人协商确定,需要引起重视的是当前劳动合同的短期化趋势,在一定程度上影响到了社会的稳定。

以完成一定的工作为期限的劳动合同主要是指临时性工作的劳动合同,可以约定完成工作后劳动合同即行终止。

10.订立无固定期限的劳动合同应符合什么条件?

根据《劳动法》的规定,订立无固定期限的劳动合同必须同时具备三个条件,缺一不可。这三个条件是:

(1)劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上。即劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到10年。劳动者患病或非因工负伤,依法享有医疗期,在计算“同一用人单位连续工作时间”时,应把劳动者依法享有的医疗期时间计算在内。

(2)当事人双方同意续延劳动合同的。如果用人单位根本就没有续订劳动合同的意愿,劳动者订立无固定期限劳动合同的愿望也是不能实现的。

(3)劳动者必须提出订立无固定期限的要求。只有在符合以上两个条件的情况下,劳动者才可提出订立无固定期限劳动合同的要求。上述两个条件缺少任何一个,劳动者则无权提出这种要求。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的相关规定,用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的,人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。

11.临时工能不能订立无固定期限的劳动合同?

用人单位在临时性岗位上用工,应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险。对于在本企业连续工作已满10年的临时工,续订劳动合同时,也应当按照《劳动法》的规定,如果本人要求,应当订立无固定期限的劳动合同,并在劳动合同中明确其工资、保险福利待遇。用人单位及其本人应当按照国家规定缴纳社会保险费用,并享受有关保险福利待遇。

12.农民工能否订立无固定期限的劳动合同?

1995年10月27日《劳动部办公厅关于农民合同制工人续订劳动合同有关问题的复函》中指出,劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第二十一条提出:“用人单位经批准招用农民工,其劳动合同期限可以由用人单位和劳动者协商确定。从事矿山井下以及在其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工,实行定期轮换制度,合同期限最长不超过八年”。其目的是为了保护在矿山井下及其他有害身体健康的工种、岗位工作的工人的身体健康,避免或减少职业病的发生。除在矿山井下及其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民轮换工外,对其他农民合同制工人续订劳动合同问题,应当遵照《劳动法》第二十条的规定,即在同一用人单位连续工作满10年以上,双方同意续延劳动合同,农民合同制工人本人提出签订无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同。

13.招用劳动者订立书面劳动合同的劳动关系应怎样认定?

针对部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同,发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定,致使劳动者合法权益难以维护的情况,劳动和社会保障部2005年颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》。根据规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:

(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的,可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

14.认定劳动关系的参照凭证有哪些?

用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:

(1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

(2)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

(3)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招

15.如何严格执行农民工劳动合同制度?

《国务院关于解决农民工问题的若干意见》规定:所有用人单位招用农民工都必须依法订立并履行劳动合同,建立权责明确的劳动关系。严格执行国家关于劳动合同试用期的规定,不得滥用试用期侵犯农民工权益。劳动保障部门要制定和推行规范的劳动合同文本,加强对用人单位订立和履行劳动合同的指导和监督。任何单位都不得违反劳动合同约定损害农民工权益。

16.农民工的劳动合同怎样依法签订?

《国务院办公厅关于做好农民进城务工就业管理和服务工作的通知》规定,用人单位必须依法与农民工签订劳动合同。劳动合同中要明确规定劳动合同期限、工作内容、劳动保护及劳动条件、劳动报酬和违反劳动合同的责任等内容。其中有关劳动报酬的条款,应明确工资支付标准、支付项目、支付形式以及支付时间等内容。劳动合同履行期间,农民工享有《劳动法》规定的各项权利。解除劳动合同,用人单位应当依法支付经济补偿金。

17.相关部门如何做好农民工劳动合同的管理工作?

劳动和社会保障部、建设部、全国总工会2005年4月18日联合下发的《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》规定,通过劳动合同确立用人单位与农民工的劳动关系,是维护农民工合法权益的重要措施。各级劳动保障部门要以使用农民工较集中的建筑、餐饮、加工等行业为重点,明确农民工劳动合同管理工作职责,切实把农民工劳动合同管理工作摆到重要日程。建设等行业行政主管部门和工会组织要协助劳动保障部门采取有力措施推进劳动合同制度的落实,不断完善劳动合同管理政策,推动各类用人单位依法与农民工签订劳动合同,提高劳动合同签订率。要指导和督促用人单位加强内部劳动合同管理,依据国家有关法律法规,建立健全劳动合同管理制度,实现劳动合同动态管理。

18.怎样规范用人单位与农民工签订劳动合同的行为?

《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》规定,用人单位使用农民工,应当依法与农民工签订书面劳动合同,并向劳动保障行政部门进行用工备案。签订劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则,用人单位不得采取欺骗、威胁等手段与农民工签订劳动合同,不得在签订劳动合同时收取抵押金、风险金。

劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工本人直接签订,不得由他人代签。建筑领域工程项目部、项目经理、施工作业班组、包工头等不具备用工主体资格,不能作为用工主体与农民工签订劳动合同。

根据不同岗位的特点,用人单位与农民工协商一致,还可以在劳动合同中约定其他条款。

19.农民工签订劳动合同时的期限如何确定?

《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》规定,用人单位与农民工签订劳动合同,应当包括劳动合同期限的条款。经双方协商一致,可以采取有固定期限、无固定期限或以完成一定的工作任务为期限三种形式。无固定期限劳动合同要明确劳动合同的终止条件。有固定期限的劳动合同,应当明确起始和终止时间。双方在劳动合同中可以约定试用期。劳动合同期限半年以内的,一般不约定试用期;劳动合同期限半年以上1年以内的,试用期不得超过30日;劳动合同期限1至2年的,试用期不得超过60日;劳动合同期限2年以上的,试用期最多不得超过6个月。

20.农民工签订的劳动合同中工作内容和工作时间如何确定?