书城管理中小企业常见法律问题与风险管理
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第43章 分劳动用工中的风险管理(15)

工资、社会保险、经济补偿金、履行劳动合同等内容是雇主与雇员的争议焦点。在私营企业,招工不签订劳动合同的现象很普遍,据中央统战部、全国工商联、中国民(私)营企业研究会共同组织的调查显示,在我国私营企业中,签合同的员工仅为64%。在有些企业中,签订劳动合同也因人而异,对管理人员、技术骨干签订劳动合同,一般员工不签劳动合同。有些企业劳动合同内容也不规范,雇主与员工处在不平等的地位,合同多是对员工方的义务,有的企业劳动合同文本,只给企业,不给员工,以上种种情况,在产生劳动纠纷时,往往使员工处在不利的地位。许多私营企业少缴、不缴社会保险费,即使参保的企业,其保险范围也仅集中在养老保险,参保生育、医疗、失业、工伤保险的数量很少,这样做既有损雇员的合法利益,也制约了整个社会保险制度的进展。私营企业随意加班加点,却不按法律规定支付劳动报酬,拖欠、克扣职工工资等也是常事,损害了员工的身心健康和合法权益。随着劳动力市场机制的日益完善、劳动者就业观念的转变,劳动争议呈现出经济性争议增多,身份性争议减少的趋势,劳动争议的类型日益多样化。(二)集体争议增加私营企业集体争议总数及集体争议人数都有所增加。集体争议的焦点主要是拖欠工资和拒付经济补偿,尤以建筑企业拖欠农民工工资问题较为突出,且多发生在企业主逃匿情况下。集体争议涉及人数较多,争议的处理和执行往往难度较大,容易引发冲突。一旦发生集体性争议,劳动争议仲裁委员会必须适用特别审理程序,进行快速、特别审理,以缓解矛盾,安定人心。(三)劳动者胜诉率提高在近两年的劳动争议中,劳动者胜诉率不断提高。这一方面说明用人单位在依法保护劳动者权益、严格履行合同上确实存在不少问题,管理亟待规范和完善,同时也说明劳动者越来越倾向于利用法律武器最大限度地维护自己的合法权益。(四)争议调解率提高为了使劳动关系更加和谐,缓和劳资双方矛盾,帮助雇员和雇主和平地解决纠纷,减少裁决以后可能产生的雇主对雇员的打击报复等后遗症,仲裁机构加大了劳动争议的调解工作力度。调解成功比例的提高,有效缩短了劳动争议的处理时间,降低了当事人解决纠纷的成本,同时,化解了纠纷、平息了矛盾,并维护了当事人的合法权益。

二、企业减少劳动争议的有效途径

企业是用人主体,在劳动关系中是处于强势的一方,在减少和防止劳动纠纷中起着关键作用。企业的行为直接影响到争议的发生和解决,其重要性不言而喻。在预防和解决劳动争议时,企业自身需要规范和完善的行为主要包括以下几个方面:

第一,建立规范的劳动合同关系,严格依照政策法律和劳动合同办事,是减少和防止劳动争议的重要基础。新出台的《劳动合同法》明确规定:“用人单位自用工之日起,即与劳动者建立劳动关系,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。”在实践中,一些用人单位为规避法定义务,从自身利益考虑,常常不与劳动者订立书面劳动合同,劳资双方的权利义务缺乏明确规定,因此在劳动关系存续期间一旦产生纠纷,劳资双方各执一词,使问题复杂化。实际上不签订劳动合同而建立劳动关系,法律上称为事实劳动关系。也就是说,劳动关系一建立,与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利。因此,用人单位和劳动者在建立劳动关系前,必须慎重对待、充分协商,严格遵循《劳动法》《劳动合同法》等有关规定,按规定的程序正式签订劳动合同,对人事技术和机密工作人员还应写出有关知识产权保护和商业秘密等合同条款,这样可以减少和避免劳动争议的发生,即使发生了争议,用人单位与劳动者双方均可按劳动合同约定的条款及其内容解决。同时,合同变更、解除以及续订时,应及时履行必要的文字程序,签订合法、完整和有效的劳动合同。另外,更重要的是履行劳动合同,用人单位必须要加强对劳动合同的签订、续订、变更、终止和解除等各个环节的管理。所以,企业应当从用工之日起与员工签订劳动合同,确定双方劳动关系。订立劳动合同之后,双方当事人应各执一份,员工应当在合同签收备案表上签名。企业应在制定违约条款时,明确双方的责任,使违约的责任易于操作和执行。企业应建立劳动合同管理的各项台账,强化劳动合同签订、续订、变更、终止和解除各环节,认真做好劳动合同管理的基础工作。第二,建立、健全一整套科学的管理制度,提高管理人员的管理水平,规范员工自身行为,是减少和避免劳动争议发生的关键。企业内部制度是企业自行制定、用于经营、管理企业及规范企业员工行为的规范性文件。它是企业自己的“法律”,是企业处理违反纪律的员工的“尚方宝剑”。实践中因为企业内部规章存在问题而引发的劳动纠纷也不少,比如出现厂规大于国法严重侵害劳动者权益的情况,或出现暗箱操作没有进行公示告知的情况等。以上做法都是不可取的,因为只有经合法程序制定、内容合法的企业内部规章制度才是具有效力的,才可以作为处理劳动争议的依据之一。因此,企业在制定修改或者根据内部规章对员工进行惩处时,必须先审察该规章内容是否与法律法规相抵触,是否片面加重劳动者义务侵犯劳动者权利,是否履行了民主公示程序等,只有这样,企业出台的规章制度才具备法律效力,才能作为预防、解决劳动争议的“内部法律”。

另外,用人单位负责招聘、录用以及签订劳动合同等工作的职能部门的人员,是影响劳动争议发生和解决的重要因素。因此,管理层要树立科学的管理理念,必须认真学习法律法规及各种规章制度,不断提高法律观念,强化责任心和责任感,掌握做好本职工作和提高处理劳动争议的能力和水平。而员工作为劳动合同的一方当事人,其行为也直接影响劳动争议的发生与否。我国现阶段有些单位员工的整体素质不高,缺乏良好的法律意识,违反劳动法和劳动合同的行为也较普遍,这也是造成劳动争议案件不断上升的一个原因。因此,要加强员工法制教育,引导他们学习相关法律法规,自觉遵守劳动合同,切实预防和避免劳动争议。

第三,建立民主管理体制、完善劳资双方协商制度。通过建立职工代表大会制度,完善民主管理机构及劳资协商制度,营造民主管理氛围,畅通劳资协商渠道。通过民主管理,劳动者参政议政,共同制定反映企业组织发展战略及长远目标,从而提高劳动者的社会地位及经济地位,增强其主人翁的自豪感、责任感,减少矛盾及摩擦。通过建立劳动关系协商委员会,疏通劳资协商渠道,重点分析掌握劳动者的思想动态,通过交流、沟通、协商等形式对当事人晓之以理、动之以情,消除隔阂达成和解,及时化解不良情绪及矛盾,实现企业劳动关系之间的对立统一。

因此,私营企业要依法建立工会组织,并提供工作条件保障各级工会正常开展活动。工会要加强自身建设,积极参与本单位劳动合同制度的建立、管理和监督工作,帮助和指导员工与用人单位签订劳动合同,并对劳动合同履行过程中存在的问题提出意见和建议。工会要关心员工疾苦,密切与员工的联系,工会干部要敢于为员工说话,及时反映员工的合理意见,掌握员工的情绪和思想动态,积极调解企业中劳资关系矛盾,依法维护员工的权益。在私营企业积极推行集体协商制度,重点完善内部民主协商的形式和程序,加大员工参与民主决策和民主管理的力度,进一步发挥工会和职代会的作用。在私营企业、个体工商户比较集中的地区要加大推行区域性、行业性集体合同签订的工作力度。集体合同要在平等协商的基础上签订,合同内容必须全面、符合企业的实际情况。通过签订集体合同,覆盖劳动合同签订率较低的行业和区域,切实保障劳动关系双方的合法权益。第四,营造“人本管理”为核心的企业文化,树立积极向上的团队精神。建立以“人本管理”为核心的企业管理理念,发挥人力资源管理优势是减少和化解劳动纠纷的“减震器”。首先,从优化人力资源的高度抓好对企业劳动者的智力投入,提高劳动者基本素养、劳动技能及维法、懂法、用法的自觉性。其次建立积极向上,团结奋进的团队精神,充分展现本企业特有的精神面貌及文化特征,通过群体激励和个人激励等创新手段,充分调动劳动者的积极性,是劳动者实现自我主体与忠诚企业有机结合的有效途径。再次,切实做好对劳动者的劳动福利及社会保障,依法承担企业的责任及义务,解决好职工后顾之忧,重视体现劳动者的年功贡献,处理好企业内部“不公平”现象,从而提高企业的亲和力及凝聚力,有效避免劳动争议的发生。因此,企业还需要用心去营造一种和谐、统一的企业氛围,培养员工家庭式的亲密感情和团体意识,为员工提供充分发展的机会,更好地避减劳动争议的发生。

(第二节)发生劳动争议后企业应注意的法律问题

以积极平和的心态应对劳动争议问题,是减少和避免劳动争议的重要举措。对于用人单位来说,减少和避免劳动争议是重要的,但实践证明,劳动纠纷出现之后的态度和处理方式也不可忽视。正确掌握和了解相关法律知识,是应对劳动争议的重要环节。

一、管辖问题

实践中,注意掌握一些劳动争议诉讼仲裁管辖方面的知识,可以帮助企业减少法律成本,甚至可以直接避免讼累。比如处理劳动争议之前,要先搞清楚是属于劳动仲裁立案范围还是属于民事诉讼立案范围,是属于市级劳动仲裁委员会管辖范围还是区县级劳动仲裁委员会管辖范围,是由本地的劳动仲裁委员会管辖还是外地劳动仲裁委员会管辖。一般来说,地方各级仲裁委员会处理劳动争议的管辖范围由省、自治区、直辖市人民政府依据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》确定。企业注意到了以上问题,在提起劳动仲裁或诉讼时就可以做到有的放矢,避免出现不予受理立不了案的情况;在应诉时,发觉管辖有误则可以提出管辖异议。可见,做好这项工作意义不浅。

二、审限问题

《劳动争议仲裁法》实施以后,审理劳动争议的时间明确缩短但是劳动争议案件时间缩短也只是在仲裁阶段缩短,在法院诉讼阶段并没有缩短,因此,普通劳动争议可能要经过劳动仲裁、一审、二审、强制执行阶段,导致劳动争议案件审理时间太长。如果案件中有鉴定问题、调查取证的问题、公告的问题、管辖权异议的问题,导致劳动争议案件拖延的时间很长,很多劳动争议案件托两三年才打完都是很正常的。因此,无论是用人单位还是劳动者在诉讼之前,都要考虑清楚劳动争议诉讼所耗费的时间成本和金钱成本,双方各让一步,争取双方能够达成和解。

需要注意,《劳动争议仲裁法》第47条规定,追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二月金额的争议;因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议,仲裁裁决为终局裁决即一裁终审。对于一裁终审的案件,劳动者可以提起诉讼,如果劳动者没有提前诉讼,裁决书自作出之日起发生法律效力。如果用人单位不执行裁决,劳动者可以向法院申请强制执行。可见,一裁终局只针对企业适用,对于劳动者对仲裁不服的仍然可以提起诉讼。

三、争取调解处理问题

调解是我国处理劳动争议贯彻的一大原则,总的来说,不仅节省了司法资源,同时也是快速、有效解决劳资纠纷的途径。对企业和劳动者来说也是受欢迎的,可以省时省力。在调解劳动争议时,企业不能采取压制、抵触手段,容易引起员工敌对情绪。一些企业喜欢利用法定程序拖垮对方的做法也不可取,既不利于企业日常高效的运作,也影响了自身的信誉、声望。劳动纠纷也是属于民事纠纷的范畴,纠纷发生后,双方最主要的也是共同的目的就是为了解决问题不是为了斗气纠缠,关键还是在于经济补偿的问题。企业和员工由于各自所处位置不同,调解的条件有所不同,但调解的目的是相近的,过错的一方希望通过经济补偿对过错进行补救,另一方则想要尽快得到合理补偿,都需要早日解决问题以便专注生产、工作。因此,在法律允许的范围内,双方都还是比较能找到一个利益平衡点,最终达成调解。笔者在长期的办案实践中,深刻体会到巧妙利用调解原则化解劳动争议的好处,曾调解处理过不少劳动争议案件,劳资双方对调解结果也比较满意。当然,除了双方调解目的相同这个有利因素之外,调解的方式、技巧、气氛、语言也是必不可少的。

四、举证责任问题

在劳动争议案件中,企业必须承担比职工多的举证责任。在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》颁布后,应该说更加加重了这种责任,因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬和计算劳动者工作年限等发生的劳动争议案件,都由用人单位负举证责任。用人单位根据内部规章制度对员工处罚的,对所依据的规章制度的内容和程序合法性也要承担举证责任,如果内部规章有不符合法律法规的地方,是不能作为处理员工的依据的。另外,企业过错辞退中要注意有关证据的保全和收集,若企业以严重违纪或者严重失职等理由辞退员工,一旦纠纷发生,企业必须对职工的严重违纪和严重失职行为举证,因此,保全和收集证据至为重要。企业所要保全和收集的证据,主要是两类:其一是员工所违反的企业规章及劳动纪律的具体条款;其二是员工的违纪行为。通常,可以证明员工违纪行为的证据主要有:一是违纪员工的“检讨书”“求情书”“申辩书”、违纪情况说明,等等;二是有违纪员工本人签字的违纪记录;三是其他员工及知情者的证明;四是有关物证;五是有关书证及视听资料;六是政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。司法实践中,有违纪员工签字的书面材料,往往是劳动争议仲裁委员会和法院乐于采纳的最有力的证据。因此,企业在辞退职工之前,应尽量取得有违纪员工签字的书面材料。对于有违法行为(如赌博、盗窃等)的员工,可以要求政府有关部门处理,政府有关部门的处理结论或者记录,就可能是有力的证据。对于“大错不犯,小错不断”的员工的违纪行为,应注意平时记录在案。每次违纪时,企业都作出相应的书面处理材料,要求员工签字;为记录方便,也可以采取扣工资的处理方式,在每次的工资单中扣除相应的工资数额,并注明违纪事由,由员工在领取工资时签字确认。