书城法律企业品牌管理法律实务
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第15章 企业商标管理法律实务(14)

两种或者两种以上的商品,其功能、用途、所用原料、销售场所等具有一定的共同性,如果使用相同、近似的商标易引起消费者的误认误购,使消费者误认为是同一企业生产的商品,就判为类似商品。例如.大衣、西装、睡衣等,它们名称不同,但他们在用途、功能、销售渠道及所用原料等方面都具有一定程度的共同性质,如果使用相同、近似商标,容易使消费者误认为是同一个业生产的商品。因此,上述商品判为类似商品。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定:“商标法第52条第(1)项规定的类似商品,是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务。是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同,或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似,是指商品和服务之间存在特定联系,容易使相关公众混淆”。

根据《国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见》的规定,商品或者服务类似的判断:(1)以普通消费者对商品或者服务的客观认识进行综合判断;(2)商标注册用商品和服务国际分类表、类似商品和服务区分表可以作为认定类似商品或者服务的参考,但不是唯一的依据。

应当注意的是,商品和服务分类表用于商标注册申请、审查、公告以及《商标注册簿》登录等的分类,具有严格的分类意义。但在区分商品或者服务项目是否类似上却并不一定有严格的分类意义,还需要考虑其他各种因素。如果是使用在属于分类表中同一类别但不是同一种的商品或服务项目上,当然可以认定其为类似的商品或者服务项目。例如,同属于分类表中第二类的漂白剂、洗涤剂、肥皂,这三种商品就可以认定为类似商品;同属第三十类的面包、糖果、糕点、糖浆,这四种商品也可以认定为属于类似的服务项目。

但是,在分类表中不属于同一类别的商品或服务项目,即分别属于不同类别的商品或服务项目。却不能一律断然判定其不属于类似的商品或者服务项目。例如,国际商品分类第八类中的卷发用电动或非电动手工具与第九类中的电热卷发器及第二十一类中的电梳,它们虽不在同一类别中,但由于它们的功能、用途等基本相同,应判为类似商品。再如在分类表中属于第一类的“用于工业、科学和农业用的化学制品”和属于第五类的“医学科学用的化学制品”。虽然也不属于同一类别,但也并不能因此就认定其不属于类似商品,冈为对于缺乏这方面专业知识的大多数一般消费者来说,极容易将它们混同在一起,认定为“都是化学制品”。所以,在认定商品或服务项目是否类似时,最主要的是看这些商品或服务是否会在广大消费者中造成混同。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定:“人民法院依据商标法第52条第(1)项的规定,认定商品或者服务是否类似,应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”

商品的类似与否是不断发生变化的。随着市场经济的发达,原不判为类似的商品,现在有可能判为类似商品。如第二十五类中的制服与皮衣,在20世纪70年代,由于皮衣属高档消费品,与制服不判为类似商品。但是到了20世纪90年代,皮衣已逐渐普及,成了人们的普通着装,因此,现在将皮衣与制服判为类似商品。判断商品是否属类似商品,应立足于具体现实。才能做出准确的判断。

(三)相同商标、近似商标的判定

相同商标是指商标的文字、图形或者其组合,在视觉上无差别或者差别细微的商标。近似商标是指两商标相比较,文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

根据《国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见》的规定,商标相同或者近似的判断应当:(1)以核准注册的商标为准,而不以商标注册人实际使用的商标为准;(2)以普通稍费者的一般注意力作为评判的主观标准,采取整体比较与商标显著部分比较相结合的方法,进行综合判断。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条规定;“人民法院依据商标法第52条第(1)项的规定.认定商标相同或者近似按照以下原则进行:(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。

对文字、字母、数字商标是否近似的认定,主要是以其外观、读音、含义三个方面来加以分析、判断。

1.外观

外观相似,是指商标在视觉上使人感到外观上相互混淆不易分辨。如“洋河”和“洋珂”,“天明”和“大明”,两组都是文字商标,而每组的文字在外观上都极为近似。又如“飞帆”和“风帆”,不仅文字近似,且商标图形都是简单几何线条构成的帆船,图形外观也十分相似,属于相似商标。近些年来,有企业故意使用拼写上漏写或者误写其中一个字母的手法来假冒商标的做法,应当引起足够的重视。在文字商标中增减个别汉字或字母、改换个别汉字或者改变文字的前后顺序等,都会造成商标的近似混同。比如不同的经营者在同一种商品上使用“ElLE”与“EIIE”等,就会发生混同。

另外,外观相似应遵循“分开观察”的原则,也就是说消费者在不同时间,不同地点分别看到两个商标而不易分辨其差别,即为相似。有的商标如果放在一起仔细比较,还是会发现有很多不同的,但在实际生活中,消费者一般不会把两个商标放在一起仔细观察比较以找出不同,而只是对商标施以“普通的注意”,再以一般的记忆力对不同时间地点出现的商标是否相同进行判断,所以那些“合并观察有不同,分开观察极相似”的商标足能使消费者产生混淆,应被视为近似商标。

2.读音

读音相同或相似也会引起商标的近似混同,如“娃哈哈”与“畦哈哈”,“多菱”与“多陵”,“天原”与“天源”。如某省烟草公司曾以“35”牌作为卷烟商标申请注册而被商标管理部门驳回申请。很明显,其商标和英国阿台斯烟草公司在我国申请被核准的“555”牌卷烟在读音上却完全相同。

3.含义

文字商标同义引起混同,比如“金鸡”与“雄鸡”。但是,商标文字使用的是同一语言文字,其含义相同,都是指同一事物,但其读音和字形不同,商标整体结构区别较大的,一般不判为近似商标。比如,“莲花”与“芙蕖”对组合商标的近似性的认定,需要把商标的各构成要素综合起来看在消费者心目中的总体印象,来作为判断的依据。由于在组合商标中占突出地位的部分,往往在留给消费者的总体印象中占有主导地位。所以,在实践中要着重考察组合商标中占突出地位的部分是否近似。一般来说,在组合商标中由于文字含义明确又便于呼叫,更易在消费者中留下印象,所以组合商标中的文字要素往往比图形要素更重要。但对此也不能绝对化,当一个组合商标中图形生动、醒目、突出,而文字在整个布局中处于很不显眼的地位,这时图形要素的近似就成了造成近似的主要原因。

(四)常见的商标侵权行为

企业在经营活动中常见的商标侵权行为有以下几种:

1.擅自在同一种商品上使用与注册商标

相同的商标未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与注册商标相同的商标,其做法比较明显,这种情况在商标侵权行为案件中也是比较多的,比较容易为商标所有人发现。对这类案件多数为工商行政管理部门处理,也可以直接向人民法院起诉。

2.擅自在同一种商品上使用与其近似的商标

近似商标是指在与他人同一种商品或类似商品范围内,商标文字、图形或其组合与他人的注册商标近似,这种近似容易引起消费者对商品来源的误认。判断是否近似,应以消费者在读音、外观、含义等方面进行分析,凡是在字音、字形、图形、图义等方面容易引起误认的。就应该认定为近似商标。相同商品上近似商标的使用易混淆商品来源,使消费者误认为两商品商标相同,这种行为属于侵权行为。

3.擅自在类似商品上使用相同商标

类似商品是指与注册商标核定使用的商品在原料、制作工艺、功能、用途、销售渠道、消费对象等方面有相同之处。在类似商品上相同商标的使用易使消费者误认为该商品是同一家企业或者与商标注册人有关联的企业生产的。如对在台式钟上使用的商标,另一厂家再在闹钟上使用,就是侵权行为。因为台式钟和闹钟属于类似商品,不得使用相同商标。

4.擅自在类似商品上使用其近似商标

类似商品一般指在商品的原料、制作工艺、销售场所、消费对象等方面有相同之处。如果不同的生产者使用近似的商标,易使消费者误认为该商品是同一家企业生产的不同类别产品,或者误认为该商品生产者与商标注册人有一定联系,从而产牛商品产源误认。因此.在类似商品上擅自使用与他人注册商标相同近似商标亦构成商标侵权行为。例如:贺年卡与明信片两类商品类似,制服与衬衫类似,果酱与葡萄干类似,在上述类似商品上使用“湛莹”与“湛宝”、“花都”与“花郡”等近似商标易产生商品产源误认。

5.销售侵犯注册商标专用权的商品

在有关商品上非法使用他人注册商标,目的在于通过销售这些商品获利。这些商品可能由生产者自己销售,也可能通过其他人销售,无论由谁销售,最后都是通过流通渠道使非法使用他人注册商标的商品进入消费者手中,混淆了商品的出处,侵犯了注册商标所有人的商标专用权,损害r消费者的利益,因此构成侵犯注册商标专用权的行为。《商标法》第56条第3款规定:“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的,不承担赔偿责任。”

6.伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标、标识

商标标识是指附有文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合,或上述要素的组合所构成的可视性标志的物质实体。如服装上的商标织带,白行车、收录机、电视机上的商标名牌,化妆品、酒、饮料上的瓶帖,以及卷烟的外包装纸盒之类的印有商标的商品包装物或装潢品,都是商标标识。

伪造他人商标是指通过复制、模仿等方式制造他人注册商标,这种标识是假的而不是真的。擅自制造他人商标一般是指所制造的商标标识是真的,但制造商标标识的行为未经该商标注册人授权,其制造者往往是该商标注册人的工作人员或者与其有或者曾经有商标使用许可关系或者委托印制商标标识关系。

销售伪造、擅自制造的注册商标标识,是以此种商标标识为标的进行买卖。注册商标标识的伪造者、擅自制造者,不一定都由自己使用,往往需要借助销售者的销售活动与使用者,以达到获取非法利益的目的。

伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识同第一种未经注册商标所有人的许可,在同一种商品或者类似商品E使用与其注册商标相同或者近似的商标的侵权行为是互相联系的。非法使用他人的注册商标来推销自己的商品,其商标标识往往是从别人那里买来的。而伪造、擅自制造或者销售他人的注册商标标识,又往往是供给别人使用的。如果商标标识的伪造者、擅自制造者与使用者同为一人,则集两种形式的侵权行为于一身。

7.未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品叉投入市场

未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为,又称“反向假冒”。《商标法》第52条第4款规定,此种行为亦属侵犯商标专用权的行为。

所谓反向假冒,具体是指在商品销售活动中将他人在商品上的合法贴附的商标消除、变动或者更换,冒充为自己的商品予以展示或者销售的行为。最早的案例是一个经营服装的企业,在购进一批裤子以后,除去裤子上原来使用的“枫叶”商标,贴上其他商标销售。这种行为一方面妨碍了商标注册人依法使用商标的权利,另一方面也造成了对商品出处的误导,因而构成侵犯注册商标专用权的行为。这种行为如果针对某一注册商标大规模实施,还有可能造成该商标淡化,影响企业创立名牌,扰乱商标管理秩序。

8.故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件

仓储、运输、邮寄、隐匿等条件是商品流通必要的中间环节。为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的,虽不直接发生侵害商标权的后果。但为假冒、仿冒商品的流通提供了便利,间接地侵害了商标权人的合法利益,因而也为侵犯商标权的行为。

五、企业如何依法解决商标侵权纠纷

根据商标法的规定,侵犯注册商标专用权的行为应当承担侵权的法律责任。商标侵权的法律责任分为三种:即民事责任、行政责任和刑事责任。民事责任由当事人提起民事诉讼通过法院予以追究。行政责任由商标行政主管机关,即地方县以上工商行政管理局和国家商标局通过行政处罚予以追究。刑事责任是由公安机关负责侦查,检察机关负责提起公诉,法院负责审判予以追究。

(一)企业如何通过协商解决商标侵权纠纷

协商是指商标侵权纠纷发生以后,由双方当事人就争议的问题进行磋商。双方都做出一定的让步,在彼此都认为可以接受的基础上达成和解协议,而使双方间的纠纷得以解决的方式。协商解决商标侵权纠纷是由双方当事人直接进行的,不需要经过仲裁或司法诉讼程序,省去仲裁和诉讼的麻烦和费用,而且气氛一般比较友好,灵活性较大,有利于双方当事人之间关系的进一步发展。因此,通常情况下,当事人双方发生商标侵权纠纷时,都首先愿意进行直接、友好的协商,宁愿做出一定的让步,分担一些损失,使争议得到友好解决,而不愿进行仲裁或到法院进行司法诉讼。