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第36章 法律法制(1)

法律一词的由来

在我国古代,法与律不连用,单讲法或律。

法,古文为灋,汉·许慎《说文解字》云:“灋,刑也。平之如水,从水;廌所以触不直者去之,从去。”也就是说,它的含义与“刑”字相同,它的水字偏旁,表示法的公正性,即像水那样平坦,它的去字偏旁,表示要却除(惩处)有不法行为的人(触不直者去之)的意思。由此可见,法字包含有两个方面的意思:一是要规范人的行为;二是要公平地执行法律。

律,本义指调音的工具,即使音律均平。后来又延伸为判定是非曲直的标准。

可见,法与律的本义,均有规范、标准、公平、划一的含义,所以后人将法律连用,“法律”一词即由此而来。

我国最早的刑法专着

我国最早的刑法专着是西周穆王时吕侯作的《吕刑》一书。《吕刑》原本现已失传,仅在今文《尚书》中存有《吕刑》一篇。

吕侯,又称甫侯,为吕国国君,兼周穆王的司寇,主管狱讼刑罚之事。他接受周穆王的命令,在夏代赎刑的基础上,提出了自己的法律思想和刑法条文,称之为《吕刑》。

在这篇刑书中,首先总结了勤政慎刑的历史经验,如蚩尤滥施刑罚,导致灭亡,而尧用中刑,享有天下。接着又告诫诸侯效法伯夷,以苗民为戒,合理使用刑罚,也告诫同姓宗族,以前人为戒,勤劳政事,慎用刑罚。其次阐述了刑律条文和审理案件的方法、原则,提出依据罪行轻重给予不同的处罚方式,即五刑、五罚、五过,并把五刑细目增加到3000条。最后,指出刑罚的重要性。

《吕刑》的这些法制思想和法律条文,对后代法学的形成和发展具有重要影响。

(第一部)环境保护法

世界上(第一部)完整的环境保护法,当属我国2000多年前秦朝制订的《田律》,这份《田律》的禁令明确规定,从春季二月开始,不准进山砍伐林木;不准堵塞林间水道;不到夏季不准入山采樵,烧草木灰;不准捕捉幼兽幼鸟或掏鸟卵;不准毒杀鱼鳖;不准设置诱捕鸟兽的网罟和陷阱。以上禁令,到七月才得解除。

后来在西汉时,汉宣帝曾制定一项保护鸟的法令:“其令三辅毋得以春夏摘巢探卵,弹射飞鸟。”这也是我国乃至世界较早的一部自然保护法。

(第一部)法医学专着

南宋人宋慈撰写的《洗冤集录》一书,被誉为是世界上最早的法医学专着。

宋慈(1186~1249年),字惠父,福建建阳人。宋慈出身于中等官僚家庭,宋宁宗嘉定十年(1217年)考中乙科进士,官授浙江鄞县尉,因遭父丧而未赴任。后出任江西信丰县主簿,后历任福建长汀知县、南剑州通判、提点广州刑狱、直秘阁提点湖南刑狱、广东经略安抚使等官职。

在宋慈二十多年的官场生涯中,曾经四次担任法官,这让他积累了丰富的刑案实践经验,在他任提点湖南刑狱时,着成《洗冤集录》一书。他在该书的序文中一开头便指出:狱事莫重于大辟,大辟莫过于判处杀头之罪,判决杀头之罪的关键在于弄清初发案情;而弄清初发案情的关键,又在于对被害者原尸的检验。由此说明了尸检的重要性。

《洗冤集录》共5卷,分作53条。除有关检验的条令、程序、注意事项等法规外,主要是论述各种死、伤的特征与检验要领,基本上包括了现代法医学在尸体外表检验方面的大部分内容,其中有不少内容符合现代法医学原理,它提出了即使在今日法医检验中也须遵循的一般原则。

《洗冤集录》要求在检验中充分考虑某一现象造成的多种可能性,力诫轻下断语,要求尽可能地全面勘察现场、访问知情者,再结合检验所见,综合分析,以期得出正确的判断。此书的系统性、科学性标志着中国古代独立的司法检验体系的正式形成。

《唐律》:唐代的重要法典

《唐律》,又称《唐律疏议》,颁布于唐高宗永徽四年(653年),它是反映唐代法制的一部代表着作,也是我国现存古代最早最完备的一部封建法典。

《唐律》实际上包括了两大部分,一是《永徽律》,一是对《永徽律》进行的解释,即《疏议》。由于这些对《唐律》的解释是以法定的形式由皇帝“诏颁天下”,《疏议》和律文具有同等的法律效力,因此可以把《唐律》及其《疏议》视为反映唐代法制的一部完整的典章。

《唐律》作为唐代重要法典,充分反映了唐代法制的特点。作为唐代统治者意志的体现,《唐律》充分贯彻了保护新经济制度的原则,其作为封建法律,毫无例外地体现、庇护了权贵的利益和崇尚品官的原则,对宋代以《刑统》为主体的法制体系的产生开了先河。

古代合同有什么含义

“合同”一词,现在是指人们为某种特定的权利义务而达成的协议。但在古代,“合同”一词却是用来指一式两份的复本文书骑缝处的原件记号。

在竹木简文书时代,人们在竹木简文书的背面刻上刻痕为记号,再一剖为二,双方各持一片作为交易的证据。纸张发明以后,人们仍然沿袭了过去在竹木简上刻画记号的习惯,将两张契纸并拢,骑缝画上几道记号,或骑缝写上“合同大吉”、“合同”字样,以便将来合对证明确属原件。这种记号也就称之为“合同”。

到了唐宋时,法律规定凡典当契约必须为“合同契”一式两份,骑缝做好记号,双方当事人各保留一份。对于其他的民间交易文书形式,法律没有明确的规定。后世民间把凡有骑缝记号的一式两份文书都称为“合同文书”或“合同文字”。

明清时的商业交易一般使用“合同契”,简称为合同。比如明代小说《拍案惊奇》“转运汉巧遇洞庭红,波斯胡指破鼍龙壳”,描写商人交易时都要写立“合同”。这一习惯到近代犹存,胡朴文《俗语典》(广益局1922年出版)解释“合同”:“今之产业买卖,多于契背上作一大字,而于字中央破之,谓之合同文契。商贾交易则直言合同而不言契。”

中华人民共和国成立后,在工商业交易中普遍使用合同一词作为特定权利义务协议的专用名词,合同取代了契约一词,成为正式的法律用语。

律师的演变

律师,是指受当事人委托或法院指定,依法协助当事人进行诉讼,出庭辩护,以及处理相关法律事务的专业人员。在我国,律师的历史可以追溯到春秋时期。

据《吕氏春秋》记载,春秋时郑国有个叫邓析的人,专门负责给人打官司。他收费的标准是:小案子收一件衣服,大案子则要一条裤子。他为人辩护,能将是说成非,非说成是,使执法者难以定案。当时郑国的执政者认为他弄得郑国“是非无度,而可与不可日变”,于是就把邓析杀了,这样一来,郑国“是非乃定,法律乃行”。

后世的法律仍然严格禁止人们从事邓析那样的业务,把这一行当称之为“讼师”,或者叫做“讼徒”,立法严禁。尽管受到法律的禁止,但民间诉讼活动仍是需要有人帮助的,所以仍有人从事这一行业,只不过在“地下”进行而已。清代绍兴出的官府幕友最多,幕友的“副产品”就是讼师,所以绍兴的讼师也最出名。

成书于1879年的薛福成《筹洋刍议》,较早采用了“律师”一词,建议聘请外国律师,“参用中西律例”,来和列强推论废除领事裁判权的问题。以后律师一词被普遍接受。

古代的告状方式

古人如果要提起诉讼,都要向官府提供说明事实和请求的文书,这被称为状子,又叫状纸、状等。因此,打官司又称为“告状”。

古时候的状子,一般都不是当事人自己写的,而是请书吏代写。书吏大多是官府幕僚或落魄文人,有一定的写作技能,也精通法律条文,自然擅长写状。

除了一般的告状外,如果当事人认为官府处理不公,或者官府不受理,往往会“告地状”,即在市集等公共场合展示自己的状子,请众人作公断;或者是“告御状”,即越级上告,直至向中央政府提交状子,也就是请求皇帝亲自处理。

但是,“告地状”和“告御状”一般都很难实现。因为“告地状”会面临被官府查禁的危险,而“告御状”,如果没有门路的话,状子根本达不到皇帝手中,更别说受理案情了。但有的人会在上级官员出巡时,拦住车驾告状,有时也能解决问题。

古代的喊冤方式

击登闻鼓喊冤、拦驾喊冤、临刑喊冤,合称为古代“喊冤三法”。

其一,击登闻鼓喊冤。

这是吏民击鼓喊冤的一种方式。古代,皇宫的左侧置有一大鼓,有冤者(往往是蒙冤被押犯的家属)可击鼓喊冤,由官员加以记录上奏。这种制度起于汉朝,而且为以后历代所效法,并不断完善。宋代时,还专门设有登闻鼓院,受理吏民申告冤枉。明、清也有,并且规定,如果吏民击鼓申冤被认为确系冤案,则由通政司奏请昭雪,否则,就认为越级上诉,由通政司送刑部加一等治罪。

其二,拦驾喊冤。

拦驾喊冤者一般手持状纸,跪在皇帝、大臣或官员车驾、轿子所经过的路上,拦驾诉冤,希望能够除恶扶善,平反昭雪。但是,由于官吏贪赃枉法者居多,因此,多数官吏不问冤情虚实,一律先按“冲突仪仗罪”责打数十大板,对于不实者更是加重处罚。

其三,临刑喊冤。

一般是被执行死刑的人在临刑时喊冤,以求监斩官明察申冤。这种喊冤,在封建社会大多不被监斩官所理会。

捕快是干什么的

捕快,是捕役和快手的合称。捕役,是专门侦缉罪犯的,而快手是逮捕现行犯的,由于性质相近,一般合称捕快。

捕快平时身穿便服,腰间挂个表明身份的腰牌,怀揣铁尺、绳索。领班的称“捕头”、“班头”。法律规定,捕快执行公务要出示他们的腰牌,抓人要有通缉罪犯的“海捕文书”或者是州县长官签发的“牌票”,没有牌票,捕快不得出城门半步。

明清时,各州县的捕快根据州县辖境大小、治安状况、历史沿革等因素来确定,具体数额相差很大。一般来说,州县正、副捕快大致在一百人以上。

捕快所承担的破案任务都是有时间限制的,称为“比限”。一般以五天为一“比”,如果五天后仍未破案,负责这个案件的捕快就要挨打,一般是打十板。还往往专打身体的一侧,留下另一侧下次再打。遇上重大的人命案件时,往往以三天为一“比”,三天后未破案,捕快就要挨打。因此,捕快常被打得一瘸一拐地去奔走破案。

由此可见,捕快完全是一种贱役,在古代,往往也只有无赖泼皮才愿意当捕快,完全不像小说里写的捕快那样威风。法律甚至还规定,脱离捕快身份后三代以内子孙仍然不得参加科举考试。

更惨的是,捕快没有工资可领,只有伙食补贴性质的“工食银”,一般每年在十两银子左右。这点银子可谓微薄之极,因此,以前的捕快往往利用职务之便,乱收钱财。如拿着传唤当事人的“牌票”,索要“跑腿钱”、“鞋脚钱”、“酒饭钱”等等,拘传时还有“上锁钱”、“开锁钱”。更进一步的是勒索钱财后,让被传人外出逃跑避风头,这是“买放钱”;或者让被传人躲过期限,不立即到案应诉,这叫“宽限钱”。

由此可见,古时的捕快和现在的警察相似之处很少。法制改革后,新型的警察渐渐取代了旧时的捕快。

五刑指的是什么

五刑,是我国古代的主要刑罚。从历史上看,五刑有奴隶制五刑和封建制五刑之分。

奴隶制五刑包括墨、劓、剕、宫、大辟(即墨刑——在额头上刻字涂墨,劓——割鼻子,剕刑——砍脚,宫刑——毁坏生殖器,大辟——死刑),从夏代开始逐步确立,是一种野蛮的、不人道的、故意损伤受刑人肌体的刑罚。

五刑是由五行相克而产生的。《周书·逸文》上说:“火能变金色,故墨以变其肉;金能克木,故剕以去其骨节;木能克土,故劓以去其鼻;土能塞水,故宫以断其淫;水能灭火,故大辟以绝其生命。”

进入封建社会后,奴隶制肉刑开始逐渐被废除,从汉初的文景帝废除肉刑开始,以自由刑为主的封建五刑产生了,封建五刑分别为笞、杖、徒、流、死,笞,用荆棍或竹板子打人:杖,用棍子打;徒,是剥夺犯人自由的刑罚;流,是把犯人送到边远的地区去;死,即死刑。最初在隋《开皇律》中作为刑罚体系得以体现,随后由唐朝律疏(《武德律》《永徽律》(唐律疏议))进一步完善,标志着中国刑罚制度的重大进步。

封建五刑一直到清末才被废除。

古代针对女犯人的“五刑”

根据记载,唐宋明清以来,针对女犯人有特别严厉的刑罚,也称“五刑”,分别如下:

1.刑舂。

古代对妇女犯罪施用的一种刑罚。在施以黥、劓等肉刑后押送官府或边境军营,服晒谷、舂米之劳役。

2.拶刑。

古代对女犯施用的一种酷刑。拶是夹犯人手指头的刑罚,故又称拶指。唐宋明清各代,官府对女犯惯用此刑逼供。

3.杖刑。

隋唐以来的五刑之一。宋明清三代规定妇人犯了奸罪,必须“去衣受杖”。除造成皮肉之苦外,并达到凌辱之效。

4.赐死。

古代对身份特殊的罪人采用赐毒酒、赐剑、赐绫、赐绳等物,由其自毙。妇人多赐绫缎,历代沿用。

5.幽闭。

对女犯施行的宫刑,开始于秦汉。即使用木槌击打妇人腹部,人为地造成子宫脱垂,是对犯淫罪者实施的一种酷刑。

古代的杖刑

杖刑,是古代比较常用的一种刑罚,即用大竹板或大荆条拷打犯人脊背臀腿的刑罚。杖刑的起源甚早,在《尚书·舜典》中就有“鞭作官刑”的说法,就是用鞭杖惩罚失职的官吏。后来,汉、魏、晋时都设有鞭杖的刑罚。杖刑正式被列入刑书,是在南北朝梁武帝时。当时规定杖用生荆制作。北魏开始,杖刑与鞭刑、徒刑、流刑、死刑并列,为五刑之一。北齐、北周沿袭魏制,北齐杖刑分三等:三十、二十、十;北周杖刑分五等:十、二十、三十、四十、五十。北周、北齐均允许以金赎杖刑。

到隋朝时,政府下令废止鞭刑,以杖刑替代;另立一种笞刑,用来代替原来的杖刑。隋朝的杖刑分为五等:六十、七十、八十、九十、一百,只要所犯重于五十笞者,则入于杖刑。唐代杖刑同于隋。宋沿唐制杖刑亦分为五等。宋代杖刑的特点是广泛用它作为附加刑。

据《辽史·刑法志》记载,辽国的杖刑数目为五十至三百。凡杖五十以上者,用沙袋决之,即用熟皮合缝,装沙半斤(1斤=500克),长六寸(1寸=3.3333厘米),广二尺(1尺=0.3333米),加一尺许木柄,对犯罪者击打。辽太宗时大臣犯罪不至死,以木剑击背,其数自十五至三十。

明清杖刑沿袭唐宋,犯徒刑、流刑罪都用杖刑作为附加刑。所不同的是,明代杖刑是用三尺五寸长的大荆条,而清代是用五尺五寸长的大竹板。清朝末年,杖刑被废除。

古代的宫刑

宫刑,又称腐刑、阴刑、蚕室或■刑。就是男子去势(割去生殖器),女子幽闭(槌击下腹部,令子宫下垂堵塞阴道),亦即残伤犯人生殖系统的刑罚,是古代五刑之一。

宫刑的最初作用是为了惩罚男女之间不正当的两性关系,《尚书》中《尧典》就提到过宫刑,大概在一夫一妻婚姻制确立以后就有了这种刑罚。在《吕刑》中还提到,宫刑是仅次于死刑的重刑。

汉文帝时,曾下诏除肉刑,宫刑本肉刑之一种,自然也在废除之列,为示强调,还专门下令“除阴刑”,即废止宫刑。但如同废肉刑是一纸空文一样,“除阴刑”也是空文一纸。汉武帝时,着名史学家司马迁即受过宫刑。不仅汉朝仍有宫刑,整个封建时代此刑始终未真正废止,虽然东汉、北齐、北魏时期又几次下诏废止此刑。

何谓凌迟

凌迟,是中国古代的一种酷刑。看电视或书籍时,常会看到说某人被凌迟处死的情节。所谓凌迟,就是将犯人身体上的肉一块块割掉,使其受尽痛苦慢慢死去,俗谓“千刀万剐”。