分析：被上诉人开发的《楚汉争霸》等十种中文游戏软件，属于《中华人民共和国着作权法》（以下简称着作权法）保护的作品。被上诉人经登记获得国家有关部门颁发的《计算机软件着作权登记证书》，其依法享有对该十种游戏软件的着作权。被上诉人在二审中提出其游戏软件既属于计算机软件，又应当作为影音视听作品，受着作权法保护。因其在一审中以争讼游戏软件着作权人而非视听作品着作权人的身份提起诉讼，而且本案纠纷的实质是计算机软件着作权纠纷，原审法院亦是将本案作为计算机软件着作权纠纷案件进行审理；此外，计算机软件与视听作品属于不同种类的作品，受着作权法保护的客体和内容均不相同，故被上诉人所提出的上述新的主张，不属于本案二审审理范围，应当视为在二审中增加的独立的请求。
原审法院从上诉人住处扣押的IC烧录记录上记录有十种被控侵权软件的名称和烧录数量等信息，与生产游戏软件有关的文档资料上亦有部分被控侵权软件的名称。上诉人在二审中认同原审法院对“IC烧录”概念所作的认定，即烧录就是复制计算机游戏软件。上诉人对为何其住处存在上述IC烧录记录及文档资料既无合理的解释，也无其他证据否定这些证据的证明力。而且IC烧录记录形成的时间与其向利军商行销售被控侵权软件的时间基本吻合。因此，在无其他反证的情况下，根据上述证据足以认定上诉人有直接生产（即复制）被控侵权软件的行为。虽然本案被控侵权游戏卡带均非原审法院从上诉人处扣押，但由于上诉人在一、二审过程中始终未能举证证明其所生产、销售的游戏卡带是什么，而且原审法院扣押的游戏卡带及在上诉人住处扣押的被控侵权软件的外包装盒、IC烧录记录、振华公司的《报价单》、《客户资料》、《发货清单》、“退还卡单”、生产被控侵权软件的文档资料，以及在利军商行扣押的振华公司的《报价单》、《发货清单》、《送货单清单》、汇款回单凭证、在环球商行扣押的《协议书》等证据，已经能够基本证明本案被控侵权游戏卡带生产销售的各个环节，在证明这些游戏卡带系上诉人生产、销售的问题上已经能够形成完整的证据链。在上诉人无相反证据的情况下，根据上述证据应当认定原审法院扣押的游戏卡带系上诉人生产、销售。对于上诉人所提不能排除环球商行和利军商行擅自复制被上诉人软件和利军商行与被上诉人串通陷害上诉人的两种可能，仅是上诉人的推测，并无证据佐证。至于上诉人是否还从广州瑞生公司购买被控侵权游戏卡带，以及其主观上是否明知其为侵权软件的事实，在已经认定被控侵权软件为其生产、销售的情况下，不能成为其法律上抗辩侵权的理由。因此，上诉人关于被控侵权游戏软件非其生产、销售的主张，缺乏事实依据，最高法院不予支持。
从技术角度看，计算机游戏软件符合计算机软件的一切技术特性。从应用角度看，游戏软件确有其不同于一般计算机软件的特点。游戏软件的主要用途是供人们娱乐，其外观感受主要通过游戏中的场景、人物、音响、音效变化等来实现。这些随着游戏进程而不断变化的场景、人物、音响是游戏软件程序设计的主要目的，是通过计算机程序代码具体实现的。因此，游戏软件的计算机程序代码是否相同，可以通过其外观感受较明显、直观地体现出来。虽然从技术上讲相同功能的游戏软件包括外观感受可以通过不同的计算机程序实现，但是鉴于游戏软件的特点，两个各自独立开发的计算机游戏软件，其场景、人物、音响等恰巧完全相同的可能性几乎是不存在的，若是刻意模仿，要实现外观感受的完全相同，从技术上讲亦是有难度的。鉴于本案上诉人在二审中明确表示不申请对双方程序代码进行对比鉴定，亦未提供被控侵权软件的源程序，故根据本案事实，通过被控侵权软件与被上诉人所开发游戏软件在场景、人物、音响等外观感受方面的异同，结合本案其他相关证据，可以认定游戏软件程序代码是否相同。根据原审法院委托福建省版权局所作的鉴定结论、本院对双方游戏软件的现场勘验结果以及对双方游戏软件说明书的对比结果，可以认定：双方游戏软件所体现的场景、人物、音响等外观与感受完全相同；从运行游戏软件后所显示的中英文游戏名称、制作者名称、有关人员姓氏等对比结果看，上诉人的游戏软件留有修改的痕迹；双方游戏软件的说明书等文档也基本相同。上诉人提供的软件技术参数对比结果，本身亦说明至少5个游戏软件的目标程序相同率达50％以上。同时，重新开发一个与他人游戏软件的场景、人物、音响等完全相同的游戏软件，并不符合上诉人作为游戏软件经营者的经营目的，而且上诉人不能对双方游戏软件外观感受、说明书、目标程序等方面的种种相同或相似作出合理解释。因此，综合本案事实和证据，足以认定被控侵权软件是对被上诉人游戏软件的复制，上诉人侵犯了被上诉人《三国争霸》等十种游戏软件的着作权。上诉人关于其不构成侵权的上诉理由，无证据支持，不能成立。
利军商行、环球商行作为专业销售游戏卡的商家，负有审查其所销售游戏卡合法性的义务，其未尽审查义务销售了侵权的游戏卡带，亦构成侵犯被上诉人游戏软件的着作权。但本案证据不能证明该两商行之间，以及其与上诉人之间构成共同侵权，故原审法院认定利军商行、环球商行各自独立实施侵权，应就其侵权行为各自承担侵权责任正确，当事人亦未对此提出上诉。原审法院在被上诉人因侵权所受损失以及侵权人因侵权所获利益的具体数额均无法查清的情况下，根据涉及侵权软件的种类、数量，侵权人的侵权事实、情节、后果等具体案情，酌情确定本案侵权赔偿数额，并无不妥。鉴于上诉人所实施侵权的软件种类多，且侵权情节较为恶劣，故原审
法院判决
酌定上诉人承担的赔偿数额为40万元，亦无不当。诉讼费用由败诉方承担，具体数额由人民法院根据案件情况确定。被上诉人在原审中向诸被告索赔人民币260万元经济损失，上诉人不能证明其属于滥用诉权，故上诉人关于原审诉讼费用的分担违反按过错责任大小分担原则的上诉请求，最高法院亦不予支持。
中国音乐着作权协会诉网易公司、移动通信公司侵犯信息网络传播权纠纷案
案情简介
原告中国音乐着作权协会（以下简称音乐着作权协会）因与被告广州网易计算机系统有限公司（以下简称网易公司）、北京移动通信有限责任公司（以下简称移动通信公司）发生侵犯信息网络传播权纠纷，向北京市第二中级人民法院提起诉讼。
原告诉称：我协会受曲作者苏越委托，管理音乐作品《血染的风采》的公开表演权、广播权、录制发行权和信息网络传播权。网易公司在其所属的www.1631c0m网站（以下简称163网站）的“铃声传情”服务中，擅自将歌曲《血染的风采》提供给移动电话用户作为音乐振铃下载使用；移动通信公司在向移动电话用户提供有偿信息服务时，使移动电话用户可以随意下载该歌曲。二被告的上述商业性行为，构成了对《血染的风采》曲作者着作权的侵害。
原告的诉讼请求是：二被告立即停止使用音乐作品《血染的风采》，公开赔礼道歉，共同赔偿经济损失113182.5元，并赔偿原告为制止侵权行为所花费的合理支出6300元。
被告网易公司辩称：原告提供的证据无法证明苏越就是《血染的风采》歌曲的着作权人。由于移动通信公司已收取一定数额的服务费和不均衡通信费，故不能以163网站中显示的歌曲点击数量作为我公司收益的根据。原告要求我公司按盈利的5倍赔偿其损失，没有法律依据。
被告移动通信公司辩称：我公司作为电信运营商，在移动通信服务中仅起传输管道的作用，没有侵权的过错，原告要求我公司承担侵权责任，没有法律依据。
北京市第二中级人民法院经审理查明：
《血染的风采》的曲作者为苏越。1994年1月18日，苏越与原告音乐着作权协会签订了音乐着作权合同，将该音乐作品的公开表演权、广播权和录制发行权委托音乐着作权协会管理。2001年10月9日，苏越与音乐着作权协会签订了补充合同，将该音乐作品的有关互联网络的上载、下载及传输的权利亦授权音乐着作权协会管理。
被告网易公司在其开办的163网站中，设有“网易短信中心”推荐服务项目，其中的“铃声传情”栏目收录了众多音乐作品，用户可选择其中的作品为移动电话的振铃下载使用。网易公司将《血染的风采》收录该栏目的民歌曲目中时，未经苏越本人或者音乐着作权协会的许可，亦未支付任何报酬。
网易公司的上述服务是通过移动通信部门提供的专用设备和技术条件进行的。移动电话用户在163网站中选择该服务时，首先要通过电信部门的互联网登录163网站，在网站的相关网页上选择所需歌曲，然后由网易公司的服务器将该歌曲编辑成二进制编码，通过互联网发送至移动通信部门的移动短信平台，并由移动短信平台发送至移动电话用户。全国各地的移动电话用户，都须通过本地区的移动通信部门实施上述下载过程。在163网站的页面上，有公众对每一音乐作品的点击次数的统计显示，该数字即为全国各地的移动电话用户通过移动通信部门试听或下载该音乐作品的次数。
2001年11月21日，网易公司与移动通信公司签订了合作协议。双方约定：移动通信公司代网易公司收取用户下载歌曲的费用，网易公司向移动通信公司支付15％的服务费，双方以移动通信公司计费系统出账的当月应收信息费的全部金额为准。此外，移动通信公司在为网易公司提供传输音乐信息服务时，另向网易公司按每条0．05元收取不均衡通信费。
根据现有技术条件，移动通信公司提供传输音乐信息服务时，无法对所传输的音乐信息进行识别、记录和编辑等处理，亦无法将某一特定的音乐信息单独予以剔除、过滤。有关的信息在通过自动化设备进行接收、传输的过程中，无法进行人工控制。
网易公司向移动电话用户提供下载每首歌曲服务的收费标准为：普通质量的铃声1元，高保真质量的铃声2元。截至2001年11月28日，在163网站对歌曲《血染的风采》显示的点击次数为15091次。
原告诉讼请求：
1．判令被告立即停止使用音乐作品《血染的风采》；2．判令被告公开向原告和原告会员苏越赔礼道歉；3．判令被告支付侵权赔偿金人民币113，182．50元及为制止侵权所花费的合理费用支出6300元；4．判令被告负担本案的诉讼费用。
争议焦点
本案是关于音乐作品信息网络传播权的案件。音乐作品的网络传播权也受保护，未经着作权人许可，不得擅自传播。
法院判决
1．广州网易计算机系统有限公司未经许可不得向公众传播歌曲《血染的风采》；2．广州网易计算机系统有限公司于本判决生效后10日内向中国音乐着作权协会支付赔偿费10000元；公证费1300元；3．驳回中国音乐着作权协会的其他诉讼请求。
4．案件受理费3900元，由中国音乐着作权协会负担1000元，由广州网易计算机系统有限公司负担2900元。
分析：一、音着协是否具有原告的主体资格2001年10月27日修改的《中华人民共和国着作权法》第8条规定：“着作权人和与着作权有关的权利人可以授权着作权集体管理组织行使着作权或者与着作权有关的权利。着作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为着作权人和与着作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及着作权或者与着作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”这里涉及到音着协和音乐着作权人的关系问题，在这个问题中，至少包含以下三点内容：
（1）音着协与音乐着作权人（会员）根据法律规定可就音乐作品的某些权利的管理通过合同方式建立平等主体之间的带有信托性质的民事法律关系，双方的权利义务由合同约定，音着协可以将双方的权利与义务等事项规定在协会章程中。
（2）根据《民法通则》、《着作权法》、《民事诉讼法》以及双方订立的合同，音乐着作权人将其音乐作品的部分着作权委托音着协管理后，音着协可以以自己的名义对音乐着作权人委托的权利进行管理。发生纠纷时，根据合同在委托权限范围内有权以自己的名义提起诉讼。但音乐着作权人在其着作权受到侵害而音着协未提起诉讼或者权利人认为有必要等情况下，依法仍有权提起诉讼。
（3）音着协与音乐着作权人之间因违反合同发生纠纷，任何一方均有权向人民法院提起诉讼。
原告在此部分中提供的证据有：1《．战士喜爱的歌》一书中收录的歌曲《血染的风采》的复印件，其中明确标明该歌曲的作曲为苏越；2．原告与苏越所签订的《音乐着作权合同》及《中国音乐着作权协会会员（及作品）登记表》；3．原告与苏越签订的着作权许可《补充协议》。其中证据1的证明目的为涉案音乐作品《血染的风采》着作权人为苏越。证据2．3证明原告有权以自己的名义对侵犯苏越音乐着作权的行为提起诉讼。在被告网易公司的答辩意见中，其认为被答辩人提供的证据不能证明其对歌曲《血染的风采》享有进行管理、处分并以自己名义进行起诉的合法权利。其指出：《登记表》作为合同的附件，是由苏越自己填写的，音着协未做审查，真实性无从考证。