四、关于被上诉人第二轮作品是否构成对上诉人第一轮作品剽窃侵权的问题虽然可以认定被上诉人接触过上诉人的作品，但是“接触“只是构成剽窃侵权的一个要件，而“作品创意”不属于作品的表达形式，不受着作权法保护，并不能因有借鉴作品创意的行为就认定构成剽窃侵权。本案已经确认上诉人和雷××对其第一轮油画作品“重庆大轰炸”依法享有着作权，认定是否构成剽窃侵权的核心在于被上诉人第二轮作品是否复制了上诉人第一轮作品中具有独创性的表达形式，即需要明确取景角度是否属于着作权法保护的具有独创性的表达形式，两幅作品在具体表现手法上是否相同或相似，两幅作品在对细节的处理上是否相同或相似这三个问题。第一，取景角度是否属于着作权法保护的具有独创性的表达形式。上诉人在选择作品的取景角度时付出了劳动和判断是应当得到肯定的，但着作权法保护的是作品中具有原创性的表达形式，而对于客观历史事实或自然地理地貌则不予保护。通过一些反映重庆渝中区面貌的资料照片可以看出，从七星岗、通远门观察渝中区，能够清楚地看到两江环抱渝中半岛的景象，其周边的地理外观与两幅油画中的形状均大致吻合。“立足通远门，两江环抱渝中半岛”实际上反映的是重庆的自然地貌，是渝中半岛客观存在的地理特征。自然地貌属于公有领域，不受着作权法的保护，上诉人可从这个角度进行绘画创作，被上诉人也有权利从这个角度进行绘画创作，上诉人不能把公有领域的地形地貌划入其作品的专有保护领域。因此，此案中，取景角度不宜认定为着作权法保护的具有独创性的表达形式。第二，两幅作品在具体表现手法上是否相同或相似。“重庆大轰炸”半景画油画作品是命题作画，投标者均须对重庆被日本飞机轰炸的历史进行表现，而要表现轰炸场面，飞机、死亡、逃亡、伤员救护、清理废墟残垣、救火、抵抗等场景是画面必不可少的要素，上诉人作品与被上诉人作品均对上述场面进行表现是完全正常的，但是两幅作品在场景和内容的具体表现手法上却有较大差别。如，被上诉人作品左下部分描绘的是24万人从七星岗、通远门、金汤街一带大逃亡，七星岗街道、通远门城墙、金汤街巷道为画面主体，街道开阔，由西向东北延伸，人群以各种形态在三条道路上逃难。画面最前段为两处民居特写，一为通远门豆花，一为坎上火锅；上诉人作品七星岗呈狭长沟状，通远门只有两堵城墙，金汤街上主要表现为废墟和抢救，人物较少。被上诉人作品中部近景描绘的依次是红十字救护，废墟与清理，场景比较开阔，人物形态较丰富，光线充足；上诉人作品中部近景为废墟和清理，人物较少，色彩较暗。被上诉人作品右下部分近景将十八梯隧道惨案移至此处，有十八梯，尸堆和救护，场地开阔；上诉人作品右下部分近景狭窄，左边有一群人在一个窑洞前集会，右边有几门高射炮，一些军人在射击。被上诉人作品的中远景展示了五三大轰炸、五四大轰炸等突出的历史事件，对渝中半岛主要的街道和人文地点进行了描绘；上诉人作品的中远景突出从南纪门到储奇门、望龙门直至朝天门沿长江一线的39个炸点。因此，两幅作品在具体表现手法上不相同也不相似。第三，两幅作品在对细节的处理上是否相同或相似。两幅作品虽然都是以纵向和从背后看渝中区，但是上诉人作品倾向于平视，被上诉人作品以俯瞰为主。虽然都为两江环抱，但是在对地平线、两岸景致及两江的角度和流向的处理上不同。被上诉人作品两江呈八字形环抱，江水向西流，朝天门的位置与实际地理位置一致，在渝中半岛的西北角，左边江面更开阔，可以看见江面和岸上情景；上诉人作品两江较狭窄，尤其左边江面不明显，右面江面呈之字形，江水向东流，朝天门的位置与实际地理位置不一致，在渝中半岛的东北角。渝中半岛部分虽然都体现了山城的丘陵形状，但被上诉人作品平坦开阔，上诉人作品则陡峭一些，略呈“金字塔形”。对火、烟、云及整个画面色彩的处理有较大的不同，使作品的整体视觉效果差异很大。被上诉人作品中有较大面积的火光，强调爆炸和燃烧，天空中有大块的云，烟雾呈絮状，基本呈黑色，向东漂浮，画面以蓝色为基调，光线较强；上诉人作品基本没有火光，天空中没有云，烟雾呈大朵的棉花状，基本呈白色，向西漂浮，画面以黑白为基调，光线较暗。因此，两幅作品在对细节的处理上是不相同也不相似的。综上，虽然认定被上诉人接触过上诉人的作品，不排除其有借鉴上诉人作品创意的行为，但是由于本案中取景角度不宜作为着作权法保护的具有独创性的表达形式，两幅作品在具体的表现手法上和对细节的处理上不相同也不相似，被上诉人第二轮作品没有复制上诉人第一轮作品中具有独创性的表达形式，被上诉人第二轮作品不构成对上诉人第一轮作品的剽窃侵权，上诉人的上诉理由不能成立。因被上诉人不构成侵权，对上诉人关于赔礼道歉、消除影响的请求不予支持。
全国首例电子地图侵权案
案情简介
1999年9月，城市通公司前身摩天网络公司与测绘院就“数字化道路图”签订《技术服务合同》，约定由测绘院以1比2000比例的数字化道路图为开发“上海城市通”网站项目及制作CDR0M光盘提供技术服务。合同时间三年，测绘院每年提供一次最新更新资料，摩天公司共支付资料使用费33万元，而道路图的着作权、所有权属于测绘院，摩天公司方面不得采用任何方式向第三方提供或用于本合同以外的项目。
合同期满后测绘院发现，2002年9月起，城市通公司先后与联通上海分公司、上海汽车信息产业投资有限公司等6家公司签订合同，根据需要分别为他们定制相关的电子地图等，而运用在这些项目中的基础数据正是三年前测绘院提供的版本。同时，城市通网站还开通网络电子地图、手机电子地图等有偿服务，并与电信黄页、搜房网等多家网站建立了链接关系，致使侵权后果进一步扩大。
于是，测绘院将城市通公司、相关企业新世界数码科技（上海）有限公司、网站经营者上海易图信息技术有限公司等四家公司分两案告上了法庭。
争议焦点
虽然任何地图均具有科学性和客观性，但在运用符号系统和地图制图原则来表示同一地理现象时则会体现出不同测绘者各自不同的综合处理方式，电子地图作为着作权法所界定的地图作品的数字化形式，因此其着作权当然同样应当受到我国法律的保护。
法院判决
法院综合双方证据认定，城市通公司前身摩天公司与测绘院之间的合同关系得以接触过测绘院1比2000上海数字化道路图，那么，城市通公司若欲否认这一来源，则应承担另有来源的举证责任，但其并未能提供充分证据予以证明，故可推定在城市通公司与联通上海分公司、捷迅通公司等所签合同中提及之1比2000上海电子地图是以测绘院享有着作权的1比2000上海数字化道路图为基础加工制作而成的。
根据被告的侵权情况以及各被告之间的关联程度等因素，法院最终判决城市通公司等被告立即停止侵权、在报纸上及城市通网站上刊登声明以消除影响，城市通公司与新世界数码科技（上海）公司连带赔偿测绘院90万元，上述两家公司与上海易图信息技术有限公司连带赔偿测绘院10万元。
分析：
着作权法上的作品的决定性要素就是独创性。一个作品是否具有独创性，可以从两个方面进行判断。第一，从该作品的制作过程来看，作者通过何种方式和过程来完成作品，是否是独立完成，而且在这种方式和过程中，是否发挥了创造性。第二，从作品本身来看，是否包含了与众不同的、独创性的要素。
第一，系争标的的制作过程是否发挥创造性独立创作是指作者发挥自己的智慧，独立运用一定的方法技巧，将自己的意志表达为作品的过程，简单地说，就是“独立完成+一定创作高度”。人的智力活动可以分为两类，一类是创造性的智力活动，另一类是非创造性的智力活动。只有创造性的智力活动，而且要达到一定的高度，才能产生受着作权法保护的作品。
从本案系争标的的制作过程来看，其只是由制作人员，将测绘、飞机航拍、卫星遥感所获得的客观地理信息用简单的线条，机械地表达出来，实质上是对地理信息的复制。这一过程是一个根据规则进行技术处理的过程，而非发挥主观能动性进行创作的过程。地图必须忠实地反映客观地理信息，这是任何地图绘制人员都不能违反的原则。对于本案系争标的而言，应当具有唯一性。任何一个此类地图基础数据的绘制人员，都是尽可能地向客观真实靠拢，没有创作的余地。
在诉讼中原告认为，不同的绘制人员绘制出来的底图都是不同的，这种差异性就是主观创作的客观反映。不同的绘制人员绘制成果的客观差异性无可否认，在科学允许的范围内，人为的差别是不可避免的。但这种差别并不是绘制人员主观上进行创造性智力活动的结果，而是客观规律所导致的必然结果。因此，这种客观上的差异并不能说明系争标的就是创造性的产物。
第二，系争标的本身是否包含具有独创性的要素本案系争标的是由若干简单直线、折线和符号组成的地图底图，这些线条及符号的组合表达了相应的基础地理信息。首先，单一的线条和符号本身显然不具有独创性，而且其中的符号也是行业规范或约定俗称的表示方式；其次，若干线条及符号的组合排列，即数据的组合，则是对客观地理信息的机械表达，其取舍和排列方式不是主观创作的结果，因此这种组合显然也不具有独创性。道路信息是客观存在的，它不以人的意志力而改变，因此，道路图基础数据本质上属于公有领域的范畴。
第三，地图中受保护的是其中的创造性要素地图中受着作权保护的成分应是作者独创的部分。由于地图以及科学作品的特点，地图中的很多部分不受着作权法保护，例如表现地理、地形的基本要素，表现方向、距离的经纬线、标尺，表现水平位置以及陆地、水域的颜色和通常绘法，表现城市、铁路、公路的图例，表现山脉、河流、湖泊、城市以及居民点等所在的客观位置等等。因科学作品的特性决定，其表现方法均限于唯一或者有限的几种之内，其反映的内容必须与客观事实相符，任何人都不可避免地以这种唯一或者有限的方式绘制地图，也使任何人就同一地区绘制的地图所反映的内容不可避免地相同或者近似。凡这种由于唯一或者有限的绘制方式，或者由于受客观所致的内容而出现的相同或者近似，都是法律所允许的，换言之，也是法律所不保护的。
由此可见，并不是任何地图都能构成所谓的地图作品，而且即使构成地图作品，其中很多要素都不受着作权法保护，受到保护的仅仅是地图中具有独创性的部分。这些受着作权法保护的部分，主要是指绘制人员在不违反行业制图规范及惯例的前提下，设计运用各种颜色、线条和符号，以其认为最佳的表示方法，将允许自由移动、变化的地理要素的表示形式，如地名的大小、字体及标识方式、特定地理信息（如知名建筑）的标识方式，地图整体色彩安排，并同他选择的适宜的比例尺、经纬网的形状组合在一起，形成一个完整的整体。将这些要素通过线条、颜色、文字、数字、符号等在载体上加以表现，使地图在保持真实性、客观性的同时，体现出一定的美感和艺术性，这才是地图作品独创性的真正所在。
计算机软件用户界面是否构成“作品”案
案情简介
原告系《久其软件》的着作权人，《久其软件》是根据财政部会计决算报表编制工作要求而设计的一套报表管理软件，主要实现企业财务数据的录入、装入、汇总、审核、打印、传出等功能。2003年9月，被告根据上海市国资委对企业资产年报数据处理、上报的要求开发完成《天臣软件》并对外销售。该软件与原告《久其软件》具有相同功能。原告遂以被告抄袭软件用户界面、侵犯用户界面着作权为由，提起诉讼要求被告停止侵权，赔偿损失人民币150万元，公开赔礼道歉。
争议焦点
该案是一起较为罕见的就计算机软件用户界面提起的侵权诉讼。对于软件的用户界面，能否将其视为作品而给予单独的法律保护是本案争议焦点。
法院判决
我国着作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。《久其软件》用户界面不符合作品独创性的要求，不受我国着作权法的保护。第一，《久其软件》用户界面的各构成要素本身并不受着作权法的保护。《久其软件》用户界面中，菜单命令的名称与按钮的名称属于对操作方法的简单描述，不具有独创性，不受着作权法保护；组成图形用户界面的菜单栏、对话框、窗口、滚动条等要素是图形用户界面通用的要素，不具有独创性，不受着作权法保护；有关按钮功能的文字说明是对按钮功能的简单解释，表达方式有限，不受着作权法保护；表示特定报表的图标仅仅是一种简单的标记，不具有独创性，不受着作权法保护。第二，从《久其软件》用户界面的整体来看，《久其软件》用户界面各构成要素的选择、编排、布局，仅仅是一种简单的排列组合，并无明显区别于一般图形用户界面的独特之处，不具有独创性，不受着作权法保护。第三，《久其软件》与《天臣软件》均属财务报表管理软件，两者的功能相似，用户需求亦相似，而软件的用户界面是按照用户需求进行设计的，并要求尽可能地方便用户使用，这必然导致两个软件的用户界面具有一定的相似性。不能仅因为这种相似性，就认定《天臣软件》构成侵权。故判决不予支持原告诉请。
原告不服上诉至上海市高级人民法院，上海市高级人民法院二审维持原判。
分析：