重庆含羞草科技实业公司在开业前也曾想到用“含羞草”作为商标申请注册，可惜比他人迟了一步。而一步错，步步错。当该公司仍然决定以“含羞草”作为品牌来开拓市场时，却又没有从根本上解决问题，仅仅同“含羞草”商标的所有权人签订了一个短期的商标使用许可合同，并花费巨额广告宣传投资，最终只落得个为他人作嫁衣的结局。成都瑞鹤公司后来者居上，当自己看清了商标的发展前途时，不是盲目投入，而是从根本上解决了问题，通过商标转让取得了“含羞草”的商标专用权。虽然表面上看起来这么做有点不仁不义，但毕竟是合法谋取。这样一来，重庆公司不合法的继续使用“含羞草”商标，就构成了商标侵权行为。
商业秘密罪中的保密措施如何认定？
被告人周某、陶某原是上海某网面材料公司员工。该公司自行研制了“刺孔型干爽网面”生产工艺技术，并对其采取了保密措施：属于该公司的商业秘密。两被告人先后与该公司签订了《劳动合同》《保密制度》是该合同的有效组成部分。两人均承诺严格遵守保密制度。
其后，周某因故离开该公司，并与另一被告人陈某共同成立公司，打算生产与原告公司“刺孔型干爽网面”同样的产品。陶某在与原告公司合同期未满的情况下，擅自离职，加入了陈某与周某的公司。此后，他们订制了与原公司相同的生产设备，生产与原告公司相同的产品，并以低于原告公司的价格分别销售给多家公司，非法获利１７万余元，同期给原告公司造成直接经济损失１００万余元。
律师的话：
本案的争议焦点主要在于权利人是否对涉案工艺技术信息采取了刑法意义上的保密措施。
司法机关审查商业秘密权利人是否采取了保密措施：有两个主要目的。作为商业秘密的固有特征：权利人对其拥有的技术或经营信息采取一定程度的合理的保密措施是该信息构成商业秘密的必备要件，也是司法机关审理侵犯商业秘密犯罪案件的事实基础。同时，对于那些接触过商业秘密的人而言，保密措施的存在是判断行为人是否存在法律上的保密义务的主要依据，司法机关据此判定其泄密行为是否应当承担相应的法律责任。
刑法意义上的保密措施的判定标准不完全等同于民法意义上的标准。按照民法有关规定，只要权利人在劳动合同中规定了一般性的保密条款，即使没有其他保密措施，也同样确立了当事人的保密义务，如果违反该约定：即应承担违约责任。
刑事责任作为最为严厉的法律责任，是在其他法律责任不足以救济受害人的情形下而采用的救济方式，其处罚对象是较一般侵权等违法行为更为严重的危害社会的行为。因此，作为犯罪处理的侵犯商业秘密行为理应具有比一般民事侵权行为更为严重的社会危害性。基于此，对于刑法意义上的保密措施的认定，原则上比民法意义上的更为严格。除依照上述规定要求权利人以签订劳动合同等方式提出一般性的保密要求外，还要求其同时采取其他的保密措施。
一般说来，司法机关应从以下几方面判定权利人是否采取了刑法意义上的保密措施：权利人是否告知相对人存在商业秘密；权利人与相对人是否签订了保守商业秘密的合同；权利人是否限制他人进入含有商业秘密的场所；权利人是否对含有商业秘密的文件进行特殊保管或禁止散放。
司法实践中，对于权利人以签订保密合同的方式确定他人保密义务的或已明确提出保密要求的，应综合考虑，客观认定。对于一般性的违反保密制度规定，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，给权利人造成一定的经济损失，但行为人有悔改表现并积极赔偿损失，社会危害性不大的行为，可以通过民事或其他途径予以救济，一般不适宜用刑罚；但是，对于权利人已采取了刑法意义上的保密措施的商业秘密，行为人故意违反保密约定，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，给权利人造成重大损失的，应依法追究其刑事责任。
原告公司不仅在与职工签订的《劳动合同》中一般性地规定了公司职工在职和离职后的保密义务，而且建立了相关的保密制度，划定了公司商业秘密的范围，对于涉密的技术材料进行专门管理。同时针对被告人周某、陶某等因工作需要而知悉该工艺信息的人员，在签订《劳动合同》时均要求其学习原告公司的《员工手册》及《保密制度》，并承诺严格遵守。据此，可以认定原告公司针对“刺孔型干爽网面”技术采取的保密措施属于刑法意义上的保密措施。因此，该信息符合商业秘密的特征，属于商业秘密。被告人违反与原告公司的约定，擅自使用该商业秘密从事营利活动，给该商业秘密权利人造成重大经济损失，其行为符合侵犯商业秘密罪的特征。
他们的摄影作品受保护吗？
原告李某１９５３年在中央办公厅警卫局摄影科工作期间，拍摄了摄影作品《毛主席与周总理在中央人民政府第２４次会议上》。１９９９年１０月至２０００年４月间，某鞋店在该店左侧临街展示橱窗中使用了李某拍摄的涉案摄影作品。在该展示橱窗中，以涉案摄影作品为背景照片，展示了四双为领导人订制的皮鞋鞋样，橱窗下部有国家领导人曾到该店订制皮鞋的文字说明。被告某鞋店在使用该摄影作品前未征得李某的同意，亦未署作者姓名。原告认为被告侵犯了其着作权，故起诉至法院请求判令被告在《××日报》和《中国摄影报》上向原告公开致歉并赔偿原告损失５万元。
被告某鞋店不同意原告的诉讼请求，认为：本案争议标的属于时事新闻，不属于着作权法保护的客体；即使涉案作品可以受到着作权法的保护，该作品亦为职务作品，原告作为摄影者仅享有署名权；且被告翻拍使用的涉案作品源于大型画册《周恩来》，在画册中并未注明该作品的摄影作者；被告委托他人制作展示橱窗的目的在于阐述自己百年老店的悠久历史以及经营业绩，照片只是为了便于说明问题而引用的，应属于合理使用；即使认定被告侵犯了原告的着作权，被告使用涉案作品的性质属于展览性质，其侵权后果亦最为轻微。
法院经审理认为该案的争议焦点在于原告李某是否为涉案作品的着作权人、被告某鞋店未经许可使用该作品的行为是否侵犯了原告的着作权问题。法院认为李某所拍摄的涉案作品为新闻摄影作品，但不属于我国着作权法规定的不受该法调整的“时事新闻”的范围，应当受到着作权法的保护；李某曾作为中央办公厅警卫局摄影科的工作人员从事为毛泽东、周恩来等党和国家领导人拍摄照片的工作，李某在此期间拍摄的涉案作品属于为完成单位工作任务而创作的作品，故该作品应属职务作品。但李某作为涉案作品的摄影者，是该作品的着作权人，李某对该作品所享有的着作权应当受到我国着作权法的保护。被告未经原告许可在该店的展示橱窗中使用涉案摄影作品的商业性使用行为，侵犯了原告的着作权。为此，被告应当承担相应的法律责任。法院判决：某鞋店在《××日报》上公开向李某赔礼道歉并赔偿李某经济损失１２０００元人民币。判决后，双方当事人均未提起上诉。
律师的话：
本案主要涉及以下几个方面的问题：
一、涉案摄影作品是否为时事新闻，是否应受我国着作权法调整。
本案原告李某作为涉案摄影作品的着作权人主张权利，被告对此提出异议，认为原告所拍摄的涉案作品系领导人的工作照片，属时事新闻，不应受到着作权法的保护。涉案摄影作品是否为时事新闻，是否应受我国着作权法调整就成为值得讨论的一个问题。
根据我国着作权法实施条例的有关规定，摄影作品是指“借助器械在感光材料上记录客观物体形象的艺术作品”。１９９１年施行的着作权法规定应对“美术、摄影作品”予以保护，２００１年１０月２７日修正后的着作权法则将摄影作品单独列为一种作品形式予以保护。摄影作品本身显然属于着作权法保护的范畴。
我国着作权法第五条规定，着作权法不适用于时事新闻。涉案摄影作品是否属于时事新闻呢？根据着作权法实施条例的有关规定，时事新闻是指通过报纸、期刊、电台、电视台等传播媒介报道的单纯事实消息。时事新闻本身虽然不适用着作权法调整，但通过对时事新闻内容进行文学、艺术加工并体现出独创性时，则也可以创作出受着作权法保护的客体，如新闻摄影、新闻电影等即已不再是单纯的事实消息，应当受到着作权法的保护。本案原告拍摄的国家领导人出席会议时的工作照片就属于新闻摄影，而不是单纯的事实消息，不属于时事新闻，因此应当受到我国着作权法的保护。法院认为被告提出的上述主张没有法律依据，未予采信。
二、涉案摄影作品作为职务作品，其着作权是否归李某。
本案被告还提出即使该作品可依着作权法予以保护，摄影作品也应为职务作品，原告对该作品仅享有署名权。我国着作权法第十六条第一款规定，“公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，着作权由作者享有，但法人或者非法人单位有权在其业务范围内优先使用”。本案中李某曾作为中央办公厅警卫局摄影科的工作人员从事为毛泽东、周恩来等党和国家领导人拍摄照片的工作，李某在此期间拍摄的涉案作品属于为完成单位工作任务而创作的作品，故该作品应属职务作品的范畴。但该作品并不属于我国着作权法第十六条第二款规定的主要是利用法人或者非法人单位的物质技术条件创作，并由法人或者非法人单位承担责任的工程设计图纸、地图等职务作品的范畴，也没有相关法律法规规定或者合同约定该作品的着作权由单位享有，被告亦未就此提供证据予以证明。因此尽管涉案摄影作品属于职务作品，原告李某作为摄影者仍对该作品享有着作权。被告提出的上述主张缺乏事实和法律依据，法院亦未予采信。法院认为，本案原告李某是涉案摄影作品的摄影者，也是该作品的着作权人，李某对该作品所享有的着作权应当受到我国着作权法的保护。
三、被告某鞋店未经许可使用涉案作品的行为是否为合理使用行为。
原告主张被告未经许可，将原告享有着作权的涉案摄影作品用于该店橱窗展示的行为，侵害了原告的着作权。被告则认为某鞋店是为了说明该店的悠久历史而在展示橱窗中引用涉案作品的，属于对该作品的合理使用，并未侵害原告的着作权。
所谓合理使用是指依法律规定作品使用人主要是为了个人学习、研究，或是为了科学、教育等目的，对已经发表的作品可不经着作权人许可而无偿使用的行为。但这种使用行为不得损害作者的人身权利，也不得侵犯着作权人的其他合法权益，亦不得以营利为目的。本案被告未经原告许可在本店临街展示橱窗中使用涉案作品的行为，是对该作品的商业性使用，客观上起到了广告宣传的效果。该行为损害了着作权人的合法权益，不属于我国着作权法第二十二条所规定的合理使用行为。被告未经原告许可在该店的展示橱窗中使用涉案摄影作品的商业性使用行为，不属于法律规定的合理使用，侵犯了原告的着作权。
四、如何确定侵权赔偿数额问题。
关于赔偿经济损失的数额问题，法院根据本案的具体情况，参考相关作品使用的付酬标准，综合考虑涉案作品的历史价值、被告侵权的方式、范围、持续时间和主观过错程度等因素，酌情确定被告赔偿原告经济损失的数额为１２０００元。
在以往的司法实践中，法院通常根据国家版权局的有关规定以及法院的有关指导意见，来确定摄影作品的侵权赔偿数额。尽管各个法院确定赔偿数额的标准是不一致的，但在确定侵权赔偿数额时通常会适用以下两种计算方法：一是依照权利人可能获得的合理预期收入为基础，确定２～５倍的赔偿数额。这种合理预期收入可能是酌定的稿酬支付标准，也可能是权利人已自行制定的许可使用费标准，还可能是相关作品同类使用方式应支付的许可使用费的行业标准；二是根据摄影作品的历史文化价值、侵权情节等因素，由法院酌定侵权赔偿数额。在这种情况下，有时会出现高额赔偿的情况。在某市法院的判决中，就曾出现过一幅照片获赔１３万元的案例。
法院在适用上述两种方法确定侵权赔偿数额时通常会考虑以下几个方面的因素：
--摄影作品的历史、文化价值。在确定涉案摄影作品可能取得的稿酬、合理收入或是最后酌定侵权赔偿额数时，往往会考虑到该作品的历史和文化价值。如有些作品是不可重新获得的，包括文化大革命时期拍摄的历史照片、前任国家领导人的工作照片、对某些不复存在的遗址拍摄的照片等等；又如有些作品的拍摄是在花费了一定精神或物质代价后而得以进行的，包括摄影者冒险拍摄的一些珍稀照片或是花费巨额资金聘请名模作为拍摄对象而拍摄的照片等等；再如有些照片是具有重大文化价值的摄影作品，包括希望工程大眼睛这类具有重大社会文化影响的照片等。
--侵权使用方式、时间和范围。根据不同的作品使用方式，虽然法院会判决不同的赔偿数额，但通常都是根据同类作品使用方式所应取得的合理预期收入为基础来计算损失赔偿数额。如对于以广告方式使用权利人的摄影作品的情况，考虑到其与一定的商业利益相联系，这种使用方式与未经许可将摄影作品用于图书出版的情况不同，因而在处理时会考虑其侵权范围和程度，适当提高赔偿数额。同时，法院还会考虑使用侵权作品的时间和范围等来确定侵权赔偿数额。