刘英俊
“国退民进”发轫于改革开放，随着国家对投资体制的一系列改革，传统计划经济体制下高度集中的投资运营模式得以突破。就公路建设投融资而言，自20世纪90年代起，为了筹集建设资金加快公路建设，我国允许外商和国内民间资本进入传统由国有资本垄断的公路建设领域。1997年公路法关于“国家鼓励国内外经济组织对公路建设进行投资。开发经营公路的公司可以依照法律、行政法规的规定发行股票、公司债券筹集资金；有偿转让公路收费权的公路，收费权转让后，由受让方收费经营”的规定，为收费公路“国退民进”提供了法律依据。国务院2004年出台的《关于投资体制改革的决定》明确提出“对于涉及国家垄断资源开发利用、需要统一规划布局的项目，政府在确定建设规划后，可以向社会公开招标选定项目业主”，这为民间资本进入垄断行业创造了条件。此后的2005年“非公经济36条”更是为非公有资本进入公用事业和基础设施领域，尤其是公路建设领域，提供了政策保障。从民间资本进入公路建设领域十多年的发展历程看，虽然各地进行了有益的探索和尝试，如，《四川省人民政府转发省交通厅关于进一步加大力度吸引民间资金进入交通基础设施领域的事实意见和四川省高速公路建设项目实施BOT方式管理办法（试行）的通知》《山东省收费公路招商引资意见（试行）》，但该等探索和尝试仅停留在个别地方的政策层面，民间资本在介入公路建设和运营方面仍存在具体法律规定未随之突破、政策相对模糊难以操作的问题。
“非公经济新36条”于2010年5月13日颁布后，对民间资本进入公路建设领域一贯持保守态度的宁夏回族自治区开始了贯彻和探索之路。2011年，银川市人民政府首开先河，经酝酿和研究，决定通过公开评选的方式选择社会投资人共同设立国有资本与民间资本共存的多元化公司，并以此实现解决某政府还贷公路项目建设资金需求的目的。同时，为充分引入民间资本、减少政府对该公路项目的投入并形成有效制衡，多元化公司的股权比例按4：3：3设置，其中国有股占40%。
多元化公司设立后，需要首先解决的是政府还贷公路项目中多元化公司充当什么角色、如何发挥作用、能否突破既有规定的问题。首先，根据《收费公路管理条例》之规定，政府还贷公路是“县级以上地方人民政府交通主管部门利用贷款或者向企业、个人有偿集资建设的公路”，项目建设资金的筹措主体是政府交通主管部门；其次，《收费公路管理条例》规定“建设和管理政府还贷公路，应当按照政事分开的原则，依法设立专门的不以营利为目的的法人组织。省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门对本行政区域内的政府还贷公路，可以实行统一管理、统一贷款、统一还款”，由于多元化公司含有民间资本成分，是自主经营、自负盈亏、以盈利为目的的企业法人，除其有经营战略利益的需求外，如其介入政府还贷公路项目“不以营利为目的”，还要承担介入期间的建设、运营以及债务风险，显然有损于企业利益且不符合民间资本介入公路建设领域的本意。再次，虽然“国退民进”的政策可以支持多元化公司介入政府还贷公路建设项目，但毕竟既有法律规定尚未随之作出调整。有鉴于此，为实现政府设立多元化公司的目的，使得客观情况、政策与既有法律和谐对接，需要通过安排适合的“桥梁”方式达到三者和谐对接的目的。
从政府设立多元化公司是为了解决政府还贷公路项目建设资金缺口的目的考虑，多元化公司的角色定位应当为公路建设、运营企业；多元化公司之于交通主管部门、政府还贷公路项目，应起到项目融资作用。欲实现三者和谐对接，所谓的“桥梁”应从具体融资模式入手。综观国内现有的适合公路建设融资的主要模式，主要包括国内外银行贷款、债券和发行股票、转让经营权、施行BT、TOT或BOT等融资模式等。分析上述模式，具体政府还贷公路采用银行贷款的情况下，融资渠道单一，政府需通过财政兜底的方式提供“担保”，且融资数量有限。采用债券或发行股票融资模式的情况下，由政府出面发行债券或股票，则多元化公司将因此失去存在的意义，政府通过引入民间资本介入公路建设的探索和目的无法实现；同时以多元化公司为主体发行债券或股票的，因多元化公司属新设立企业，其主体身份、发行能力、资信等方面又存在诸多障碍，难以通过发行债券或股票的模式实现融资目的。采用BT融资模式的情况下，由多元化公司投资建设，待建设完成后由政府支付建设资金及其他建设成本以回赎政府还贷公路的，则政府面临因建设周期短导致的融资时间短以及政府因财政负担届时无力赎回政府还贷公路的境况；同时，因建设周期短，多元化公司的短期融资行为因资金沉淀、资金成本等原因无法获得预期的融资增益，多元化公司介入政府还贷公路的兴趣和积极性将因此受挫。采用TOT模式，由多元化公司收购已建成的政府还贷公路项目进行经营，经营期满后移交政府主管部门的情况下，由于TOT模式越过了建设阶段，仅涉及建成项目的融资方面，无法解决政府关于政府还贷公路建设阶段资金缺口的实际问题。采用BOT模式，由多元化公司负责对政府还贷公路项目投资、建设、收费、经营一体化管理，收费经营期满后移交政府主管部门，此种模式下，政府还贷公路由多元化公司投资建设，政府通过授予多元化公司一定期限的收费公路特许经营权作为多元化公司投资建设的对价，多元化公司可以通过收费期内收费公路的收费权、广告经营权、服务设施经营权实现投资建设成本的收回并获取增益，但，此种模式面临《收费公路管理条例》关于管理政府还贷公路的法人组织应“不以营利为目的”的障碍。
通过比对上述融资模式，各模式在运用于具体政府还贷公路项目以实现三者和谐对接目的方面均存在或多或少的缺陷。但，BOT融资模式最易实现政府与多元化公司各自在政府还贷公路上的目的、利益交换，唯一需要解决的是，如何突破《收费公路管理条例》关于管理政府还贷公路的法人组织应“不以营利为目的”的法律障碍问题。有鉴于此，通过拆分处理BOT融资模式的变通方法，形成新的“BT+O”融资方式是解决BOT融资模式在本次事项中的缺陷并突破法律障碍的有效途径。具体而言，“BT+O”融资方式的操作路径为，由多元化公司与政府或政府授权的主管部门签订BT协议，多元化公司负责政府还贷公路的投资建设，同时，双方签订备忘录，约定项目建成后政府的回赎对价转为政府还贷公路收费期内的收费公路经营权，届时通过政府设立的“不以营利为目的”的政府还贷公路法人组织委托多元化公司经营的方式或政府还贷公路权益转让的方式由多元化公司实际运营政府还贷公路，以此实现多元化公司融资成本的收回或增益的享有。此种模式下，政府设立的“不以营利为目的”的法人组织委托多元化公司经营所支出的费用为服务费，归属于运营成本，规避了“不以营利为目的”的法律障碍；或政府还贷公司通过收费公路的权益转让变为经营性公路，经营性公路不受“不以营利为目的”的法律制约。两种运营方式的转换既合法有效地解决了既有法律障碍的问题，又实现了政府与多元化公司在政府还贷公路上各自的目的。
BOT、BT、TOT等模式是经历了创设阶段的质疑、实用阶段的探索和完善、定型阶段的扩展和应用的成熟融资模式，但该等融资模式的成熟并不代表其只能定式化应用，毕竟该等融资模式目前尚未通过立法的方式与现行法律体系衔接，具体模式在现有法律体系中应当被认为是数个法律关系的固定组合方式，就此而言，具体模式的借鉴意义大于实用意义，以此推之，并不排斥对具体融资模式的次序调整、结构拆分和重新组合等变通应用方式。还需要说明的是，“BT+O”融资方式也仅是针对具体政府还贷公路项目的个案具体应用方式，谈不上达到“模式”的层面，尚需进一步探索、研究、完善；同时，具体政府还贷公路也并非仅能通过“BT+O”融资方式解决相关问题，还有PPP（公共私营合作制）等模式可资借鉴。
融资模式的变与不变仅是为了在合法的框架下有效解决问题的方式而已。个人认为，律师无论代理诉讼案件或非诉讼案件，其核心目的实质是为当事人合法的解决其所面临的问题，就此而言，律师是利用法律工具解决当事人问题的人。在案件承办中，同样的问题，并非需要拘泥于现有模式和以往经验才能解决，也并非全部是依靠单一或局部法律规定就能解决，律师应开阔眼光、打破行为定式、善于发散思维，在具体问题通过直接方式、定式方式遭遇障碍或效果不佳时，应有意识的考虑和尝试间接方式解决问题的可能性，通过合理运用法律规定和法律知识、多种法律关系逻辑组合、其他可以采取的合法手段解除问题的枷锁。