甘肃的法学研究主要包括法理学与法史学、宪法学与行政法学、民商法学、经济法学、刑事法学、诉讼法学、环境与资源法学、国际法学等八个方面,本章对2001-2005年法学各学科的研究现状进行全面梳理与评析。
(第一节)法理学、法史学研究
五年来,甘肃学界发表有关法理学、法史学的学术论文共100余篇,出版专着共10余部(不包括教材)。
一、法理学
(一)和谐社会、西部开发的法理学探讨。王勇、李玉璧《中国西部法律文化的基本型态与现实表征》(《西北师大学报》2001年第6期)一文认为,当代中国西部法律文化明显具有多元混合、交织并存的特点。陈永胜《西部经济发展与法律促进的理论依据》(《甘肃政法学院学报》2001年第3期)一文认为,西部经济发展的长期性、复杂性以及落后的现状,决定了法律参入的必要性。陈永胜、宋志萍《论西部大开发法律参入的基本设想》(《兰州大学学报》2001年第5期)一文,从发挥法律的正义宗旨和调控功能等六个方面对西部大开发中的法律参入提出了一些设想。张谦元《论西部开发中投资环境与生态环境营造的法制协同》(《甘肃政法学院学报》2003年第2期)一文认为,西部大开发首先需要营造良好的投资环境,这是由西部的地域特点、民族特点及经济的落后性决定的。王肃元《对和谐社会政法文化建设的思考》(《甘肃政法法院学报》2005年第6期)一文认为,加强政法文化建设,是构建社会主义和谐社会的主要内容之一。刘志坚《西部大开发中环境行政立法的现状及其优化》(《甘肃政法学院学报》2006年第5期)一文,通过分析西部开发中的环境行政立法,提出了优化西部大开发环境行政立法的具体对策建议。
(二)法哲学与民族区域自治立法理论。冯玉军、苏一星《后现代法学与马克思主义》(《西北师大学报》2001年第4期)一文,重点评析了后现代主义“法学”对传统法律理论的挑战及其与马克思主义的关系。许春清《论法哲学的理论基石》(《重庆大学学报》2001年第1期)一文认为,法本原论和法表象论相辅相成,互为表里,辩证地构成法哲学的理论基石。刘光华《经济法的语境论研究进路》(《兰州大学学报》2002年第2期)一文,试图运用一种语境论的方法和视角来证明法部门的观念和实践皆与特定的语境相关。王存河着《治道变革与法精神转型》(法律出版社,2005年)一书,探讨的是清末以来,围绕着权力的合法性重建而进行的制度方面的变化。马玉祥《坚持和完善民族区域自治是实施西部大开发战略的政治基础和法律保证》(《西北民族研究》2001年第2期)一文,分析了完善民族区域自治制度和实施西部大开发战略之间的关系。王存河《民族自治法规若干问题探析一一以甘肃临夏回族地方自治实践为例》(《甘肃政法学院学报》2003年第3期)一文,认为制定自治法规既要注重法制统一,又需充分考虑民族习惯法的内容,将自主权与统一性有机结合。康耀坤《民族自治地方立法权问题研究》(《民族研究》2005年,第2期)一文,通过阐述了民族自治地方立法权内容,分析了民族自治地方立法权在我国立法体制中的地位。康耀坤、马洪雨、梁亚民着《中国民族自治地方立法研究》(民族出版社,2007年)一书,分析了民族自治地方的法的基本理论问题,探讨民族自治地方立法的指导思想与基本原则。
二、法史学
(一)民族、宗教法制研究急民间法和习惯法研究。马明贤《伊斯兰人权观》(《回族研究》2002年第3期)一文,从伊斯兰法对人权的保护与作用的角度阐析了其人权观。陈永胜《松赞干布时期藏族基本法律制度初探》(《民族研究》2003年第3期)一文,对松赞干布时期藏族基本法律制度的历史背景、主要内容和特点进行了初步探讨。俞树毅、刘光华《中国西部少数民族地区法制现代化研究》(兰州大学出版社,2005年)一书,探析了中国西部少数民族地区法制现代化的问题。刘艺工《中国少数民族习惯法的特点》(《兰州大学学报》2004年第1期)一文,通过分析了中国少数民族习惯法的特点,对民族习惯法的价值进行了评价。牛绿花《对藏族部落习惯法中妇女地位及财产继承权问题的探讨》(《西北民族大学学报》2004年第6期)一文认为,总结了藏族出部落习惯法中妇女婚姻家庭与继承权利的基本特点。王存河《回族习俗及其与法制的关系》(《甘肃政法学院成人教育学院学报》2005年第3期)一文,探讨自治法规即自治条例与单行条例在沟通二者之间关系中的地位和回族习俗法规化问题。
(二)敦煌法制文书研究。陈永胜《(后晋开元二年(945)寡妇阿龙地产诉讼案)若干法律问题分析》(《兰州大学学报》2003年第2期)一文,认为其内容包括土地制度、民事诉讼中的变更之诉、证据制度及契约效力等法律制度。《(宝应元年六月高昌县勘问康失芬行车伤人案)若干法律问题探析》(《敦煌研究》2003年第5期)一文,对涉及未成年人的监护制度、民事诉讼代理制度、共同诉讼制度和保辜制度等进行了初步讨论。《敦煌写本(寅年令狐宠宠卖牛契)中的瑕疵担保制度》(《甘肃政法学院学报》2003年第3期)认为,该契是对《唐律疏议》有关契约立法的民间实践。
(第二节)宪法学、行政法学研究
一、政治文明建设研究公民基本权利保障问题
王宗礼在《论社会主义政治文明建设》(《甘肃社会科学》2002年第6期)一文中,认为政治文明与和谐社会之间必然是相互联系、互为基础、双向建构的。刘淑君《宪政在政治文明中的地位和作用》(《甘肃政法学院学报》2004年第2期)一文,对宪政在政治文明中的地位进行了探讨。此外,丁志刚、杨平等人也对政治文明、民主、法治和宪政之间的关系进行了探讨。刘淑君《公民基本权利的司法救济探析》(《法制与社会发展》2003年第2期))一文,对于公民权利司法救济的含义、我国公民基本权利司法救济现状和完善作了分析。蒲海涛、杨平撰文《“齐玉苓案”涉及的若干问题》(《科学·经济·社会》2005年第1期))认为,齐玉苓案从形式上揭开了宪法“司法化”的序幕。此外,杨平还对宪法“司法化”问题进行了研究,王勇也以齐玉苓案为契机就“宪法司法化”中所涉及的诸问题进行了研究,祈建平则对意大利的宪法审查制度进行了探讨。王勇《演进与互动:西北少数民族地区政府权力运行机制与公民权利保障》(《甘肃社会科学》2006年第5期)一文,对政府权力运行机制和法理型政府权力运行机制进行了分析。另外,王存河撰文对西北少数民族地方政府民主化与公民政治参与状况进行了实证研究,杨平以西北少数民族地方的实践为基础对政府绩效与公民权保障的关系进行了分析,刘淑君就依法行政之于公民权利的意义进行了研究。
二、依法行政问题研究的深化
刘志坚《青海少数民族地区公民行政法律意识调查》(《青海社会科学》2005年第2期)一文,对西部少数民族地区公民行政法律意识现状进行了调查探讨了行政法律意识的现代化的内涵。姚华《论公安执法中的警察刑事职务行为》(《甘肃政法学院学报》2003年第2期)一文,分析了我国警察刑事职务行为的基本理论现状并提出一些观点。张焕霞《论对警察权的制约》(《西南政法大学学报》2004年第2期)一文,认为应从五个要素对警察权予以控制和制约。刘海燕《论警察执法监督机制的建立和完善》(《甘肃政法学院学报》2003年第1期)一文,对完善警察执法监督机制提出了建议。张奋成《公安机关依法行政探讨》(《社科纵横》,2003年第5期)一文,针对公安机关在行政执法过程中存在的问题提出了建议。周桂党、戈银庆《完善农业行政执法若干问题的思考》(《科学·经济·社会》2002年第2期)一文,对农业行政执法存在的一些问题。王存河《权力监督与诚信政府的建立》(《法学评论》2004年第5期)一文,探讨了政府信用的内涵。王宏英以“人世”为背景,探讨了怎样建立政府信用(《甘肃政法成人教育学报》2002年第6期)。王斐弘《以司法的视角透析立法的几个问题》(《人大研究》2002年第3期)一文,从司法的视角探讨了地方立法的四个问题。王存河《民族地址法规若干问题探析》(《甘肃政法学院学报》2002年第5期)一文,针对民族自治地方自治法规的若干问题如民族特色、地方特色及其社会化问题等进行了研究。王勇《人大选举法律监督体系建设的宪政向度》(《西北师范大学学报》2004年4期)一文,对现行的人大代表选举监督体系存在着诸多制度上的缺陷和实践中的薄弱环节进行了探讨。《甘肃政法学院学报》2001年第3期),杨红对于行政许可、行政强制、行政契约以及政府职能社会等问题进行了一系列研究(分别见《兰州大学学报》、《甘肃政法学院学报》)。李积霞则对行政救济、相对集中行政处罚、行政指导等领域进行了比较系统的研究(见《发展》、《甘肃政法学院学报》等)。刘晓霞对行政合同的适用范围进行了分析(见《甘肃政法学院学报》2002年第4期)。
(第三节)民商法学研究
2001-2005年,甘肃法学界在民商法学领域的研究成果显着,共出版专着(包括教材)近20部;公开发表学术论文约210篇,其中发表在核心刊物的约52篇。
一、民法学研究
(一)民法总则研究。冯乐坤《民法设计思路之检讨——从法人角度观察》(《法学评论》2004年第1期)一文,就我国民法体系的设计进行了多方面的探讨。刘艺工《法国民法的历史变迁》(《河南省政法管理干部学院学报》2002年第1期)一文,考察了三个时期法国民法的发展变化。刘艺工、李并成《敦煌遗书中的民法文卷考》(《社科纵横》2004年第3期)一文,对敦煌遗书中的民法文卷进行了详尽的梳理考证。高晓春《论自然人的行为能力》(《甘肃社会科学》2004年第1期)一文,认为应对自然人的行为能力只进行大的原则划分,而将一些具体影响因素的判断,留待司法实践中去完成。王肃元、任尔昕《我国合伙法律制度的现状及检讨》(《中国法学》2003年第1期)一文,分析了我国合伙法律制度中存在的四个方面的问题。任尔昕《我国法人制度之批判——从法人人格与有限责任制度的关系角度考察》(《法学评论》2004年第1期)一文,在投资主体多元化、法人形态多元化和利益格局多元化的时代,《民法通则》所确立的法人人格与有限责任相结合的法律格局必须进行变革。
(二)物权研究。吴国喆《善意取得制度的缺陷及其补正一一无权处分人与善意受让人间法律关系之协调》(《法学研究》2005年第4期)一文,对善意取得制度作了全面的分析。李玉基《不动产租赁权性质初探》(《西北师大学报》2004年第3期)一文,认为应在理论上还不动产租赁权为物权性质的本来面目,以适应社会经济现实发展的客观需要。俞树毅《我国集体土地物权构建的总体设想》(《兰州大学学报》2002年第1期)一文,认为我国集体所有的土地上可构建七种物权形态。冯乐坤《对我国土地征用补偿方式的反思一一种社会保障的视角》(《法商研究》2005年第5期)一文,认为为了让失地农民的生活得到永久保障,可行的办法是将其纳入社会保障的范围。刘晓霞、唐丽英《所有权保留在我国的立法现状与完善》(《甘肃理论学刊》2005年第2期)一文,分析了我国《合同法》中对所有权保留规定的不足,并提出了修改和完善的建议。张建军《格式条款立法缺陷之分析》(《法律适用》2005年第11期)一文,认为《合同法》第39条第2款在描述格式条款的特征时,表述得不够准确。马育红《格式条款的价值分析及其法律规制》(《甘肃政法学院学报》2005年第6期)一文,认为通过综合运用立法、司法和行政方法来规范和控制格式条款,可以充分彰显其积极价值而抑制其消极影响。陶清德、辛万鹏《商业秘密缔约责任一般理论——我国大陆和台湾商业秘密缔约责任比较》(《甘肃社会科学》2002年第4期)一文,认为《合同法》第43条规定的是商业秘密的民事责任,立法上应把《合同法》第60条第2款、第92条归并到第43条中来。
(三)知识产权研究。赵蓉、刘晓霞《民间文学艺术作品的法律保护》(《法学》2003年第10期)一文,认为认为民间文学艺术作品权利主体宜设定为国家。赵蓉、胡晓红《美国域名与商标侵权冲突法律制度研究——(反网域霸占消费者保护法)对我国的启示》(《兰州大学学报》2003年第4期)一文,认为我国应进行统一的域名立法,应对商标与域名的冲突做出统一的法律界定。此外,张秀玲比较研究了《与贸易有关的知识产权协定》与我国《商标法》(《西北师大学报》2003年第2期);李玉璧从产权理论的视角分析了知识产权法律制度与科技、经济发展的互动关系(《知识产权法制与“李约瑟之谜”的破解——一个产权理论的分析框架》(《西北师大学报》2003年第2期)。
(四)婚姻、继承制度研究。王肃元《法定继承制度的重塑》(《法学》2003年第11期)一文,认为在完善我国继承制度之时当以婚姻关系、血缘关系基准为依据进行设计。冯乐坤《继承权本质的法理透视》(《法律科学》2004年第4期)一文,认为我国现今继承法对继承权本质的理解,应确立以意思说为主,死后抚养说为辅的理念。魏清沂《不婚同居的法理学分析》(《甘肃政法学院学报》2005年第1期)一文,认为不婚同居将可能成为一种人类两性关系的新形式,应建立和完善相关法律制度。
二、商法学研究
(一)商法基本理论。任尔昕《我国商事立法模式之选择一兼论《商事通则》的制定》(《现代法学》2004年第1期)一文,认为我国应在制定民法典的同时制定一部《商事通则》。刘为民《论现代商事主体的法律地位》(《甘肃社会科学》2005年第4期)一文,论述了现代商事主体已经具有独立的法律人格。郭龙《商事信用若干基本法律理论问题研究》(《兰州大学学报》2005年第2期)一文,认为商事信用是法律上可得的一种经济利益。崔旺、常倩《商事制度创新:兼论商事制度变迁中的文化约束》(《山东工商学院学报》2005年第2期)一文,对我国商事制度的创新提出了建议。