书城法律法官的思考
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第145章 司法实践中的思考

由搜索引擎引起的网上商标侵权较之其他形式网上商标侵权具有很大的隐蔽性,故在司法实践中对侵权的认定尤为困难。但是,通过仔细分析前述四个案例,我们不难发现,隐形商标侵权纠纷的关键是其是否造成了公众的误信,即公众是否有理由相信其所要查询的商标所在网页与其实际访问的商标网页是为同一网页,或为有关联的网页。但在这种情况下,要证明用户误信的可能性存在有相当困难,特别是一些隐形使用他人商标的网主通常并不提示被查询商标与其网页经营的商品或服务或发布的文字有任何关系。当然这并不意味着网主就可以逍遥法外。隐形使用他人商标,尤其是知名商标,从事网上商业活动,本身就构成了一种商标淡化行为,即使网主在网上声明所用商标与其所经营活动无关,但其有选择性地隐形使用他人商标加以经营,鲜明地反映出他意在靠搭他人商业信誉的便车把用户吸引到自己网页上的意图,而商标在网上商业性使用无异于网外的“在商业上使用”(use in commerce)或“在经营使用”(use in the coruse of trade),从这些方面出发,就可以认定实践中的隐形商标侵权性质。至于其责任的承担,笔者认为适用过错推定原则较为合理。即商标权人要求停止侵权的,只要行为人实施了侵权行为,商标权人不必证明行为人实施侵权行为的主观过错,法官也不必考虑行为人是否有过错,即可作出停止网上侵权先予执行的裁定或停止侵权的实体判决;对于行为人只要做出网上商标侵权行为,即可推定行为人主观上具有过错;行为人举证证明其主观过错不成立的,则不承担损害赔偿等民事责任,而不能举证或举证不成立的,则可判令其承担损害赔偿等民事责任。另外,鉴于因特网的全球性与商标权的地域性之矛盾,搜索引擎商标侵权人确有证据证明其主观上不知的、也不可能知道的,司法实践中应当灵活处理,不能套用传统形式商标侵权的处理方法。

在我国目前,囿于网络发展的水平,搜索引擎商标侵权纠纷尚未出现,但是电子形式的商标侵权案已经出现,这预示着网络上的商标侵权纠纷已经离我们不远了。然而我国现行商标法及实施细则丝毫未提及商标权在因特网上的保护,故加强、完善商标法有关规定是一个刻不容缓的问题,也是知识经济时代网络技术对传统商标法提出的挑战与要求。同理,分析、借鉴国外同类经典判例意义重大,它有助于我们科学地处理此类纠纷,也有助于引起学界、立法界及司法实践界的注意。