书城法律法官的思考
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第158章 关于法的功能的讨论

功能,即是指事物或方法所发挥的有利的作用。也就是功效。

作用,即指对事物产生的影响;效果;效用。

因此,功能实际上是指作用的一个方面,是事物或者方法所发挥的有益的,促进的方面。作用可能起到的阻碍或者延迟的一方面不能认为是“功能”。这是功能与作用之间的联系,也是他们之间的区别。作用可能包括功能,但是功能不等于作用。因此在对行政法的功能的考察上,功能与作用之间的界线必须是十分清晰的。

在国内法学论著中,很少有专门论述法更不用说是行政法的功能问题。即便是在某些部门法的系统论著中,也没有明显的提出“功能”这一个概念,可能是我孤陋寡闻,涉猎过浅。但是在对“功能”词义的多方查对后,发现很多论述对功能与作用含糊不清,甚至将二者混同。或许将“作用”代替“功能”就是“功能”这一概念被埋没的原因吧。

或许是因为我过于较真,但是本着对学术严谨的态度,以及方便本文的论述能够合理的进行下去,我又不得不对“功能”进行正名。因为,我想不出其他方法绕过这个阻碍而达到本文的目的。

混同“作用”与“功能”最典型的是查鸿志先生的《行政法学》中给出的行政法作用的定义。

“行政法对国家生活和社会生活所发挥的积极的影响和作用,就是行政法的作用。”很明显,这里所定义的“行政法的作用”其真正内容实际上是“行政法的功能”。如果修改一下“行政法对国家生活和社会生活所发挥的积极的影响和作用,就是行政法的功能”。一个活脱脱的对汉语词典“功能”定义的套用,不知道是何种原因能够让作者在“功能”的词条下错误的认同为作用。

有学者提出,“行政法的作用是指行政法所能产生的实际功效。”前面已经说过,功效也即使功能,因此,此处无疑也是借“作用”之名行“功能”之实。

也有学者认为,“行政法的作用,集中体现在维护行政管理程序和公共利益,维护和监督行政主体有效的行使职权,保护公民、法人或其他组织的合法权益等方面。”这是对行政法作用内容的集中描述和概括,和其他一些学者的观点一样,对行政法的作用的所谓描述,其所选取的方向或者是侧重点都是行政法的有利的方面。也就是说,他们所真正阐述的是行政法“作用”的一个方面而已,如果真正的要去阐述行政法的作用,那么对行政法“作用”正反两方面都应该考虑。但是,总观对行政法哪怕是对法的作用的阐述中,真正提到其“两个方面”的极少。

我国的法学概念大都从西方引进,这样在国内流行的很多名词存在混乱是不难理解的。就查鸿志先生对其“作用”的英译是functions(Functions of Administrative Law),functions的中文一般是“功能、效能”的意思,能够和汉语词典相吻合。但是也有将“行政法的地位和作用”翻译成“Status and Roles of Administrative Law”,这是一种变通,还是一种传统,只能说我学术浅薄,无法理解了。

尽管如此,我仍然可以枉下一个结论,那就是,在我国,虽然“功能”一说似乎不是很通行,但是“作用”一词取代“功能”却很得人心。因为在习惯上,学术家不大愿意象训诂家一样去过多得追究一词一意。因为作为引进词,很多意思在中西方之间是无法完全沟通的,而且由于历史的原因,惯例很容易取代严谨的学术定义。虽然“行政法的作用”在行政法学领域广泛的运用,但是其真正所要表达的却是“行政法的功能”。因为大部分对行政法作用讨论的内容都是“行政法的功能”,二者是等同的。虽然我在前面十分严谨的对“功能”和“作用”进行区分,但是那只是为了证明和便于引述行政法的功能和行政法的作用在法学领域是通用的,二者词义上的差别已经可以忽略。最后,得出了行政法功能的一个定义:行政法对国家生活和社会生活所发挥的积极的影响和作用。