书城法律法官的思考
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第159章 关于行政法的三种理论的讨论

谈到对行政法功能的讨论,必然要涉及到近代行政法的三种基本理论:管理理论,控权理论,平衡理论。这三种理论都有其存在的社会的和经济的环境。

1.管理理论

管理理论其典型是苏联等早期的社会主义国家,也包括文化大革命及其以前的我国。

在当时国家的权力是无处不在的,从大型工程的建设到个人的衣着打扮,国家对整个社会的管理无微不至。在政治经济高度集中的计划经济模式下,几乎一切都是依靠国家的行政来实现的,国家虽然处于宪法的高度监视之下,但是行政行为所体现出来的却几乎是我行我素或者更加糟糕的为所欲为。但是即便在这样的情形下,建立在宪政基础上的行政法以及行政法学却得到了出人意料的丰富和发展。这种发展以一种辐射的形式,从苏联,在当时的社会主义阵容内部迅速的蔓延,我国也不例外。

这种以苏联为典型和宗师的行政法模式所崇尚的是对国家的整体管理,依据马克思的行政理念,着重强调“管理”,过分偏好对行政权力的迷信。在整个的经典马克思主义理论中,集体的利益是至上的,因此,在国家和集体利益面前,个人已经渺小到可以被忽略的地步了。行政行为就是为了有效的凝聚个人,说白一点,就是用国家的强力作为后盾,说服个人放弃大部分的权益,以便能够将这些权益让度给国家这一最高利益。

国家为了体现法制,或者是为了行政的方便,抑或者是为了更加有力的保障行政行为的实施,通过一定的途径(合法的,或者不合法的),制订出一系列的行政法律规范。这些法律规范与其说是既定行政行为的法律依据,不如说是行政主体的行政工具和手段。“在相当大程度上,法律法规与规范性文件仅仅被作为政府行政管理的手段,法律维护公民权利的作用相当弱化。”无论从这些行政法律规范的内容还是运作过程上,他真正的目的还是辅助行政主体顺利的完成一系列行政行为。只不过是以法的形式具有强制性的要求行政相对人服从行政主体的行政行为,否则就是违法。

在管理理论的理念下,我们看到的是一个全能的政府,这样一个全能政府所掌握的权力是十分恐怖的,而在如此集中的权力面前,一切行为最高准则的宪法也显得软弱无力。因此行政权力不再依靠宪法来赋予,也不再受到宪法的实质约束。同时,全能政府的治理模式下,原则上,基于对社会资源和信息的控制,政府权力的运行将完全根据治理的需要,而不受法律、思想和道德的制约。

对于这种理论,也只有在特定的社会历史环境中才能得以生存,至少在崇尚个人自由,崇拜个人主义的西方是无法享有活动空间的。因此随着社会主义阵容的最终解体,特别是苏联的一系列改革的失败,这种理论也逐渐被人摈弃。

2.控权理论

如果说,管理理论是将行政权力扩大化发挥至顶峰而形成一个极端的话,传统的控权理论则是将个人自由扩大化的另一个极端。

从行政开始被人正式认识并且研究开始,行政法的制订就是一项迫不及待的任务而被人深切的认识。这种认识与研究主要的是在近代的西方,如法国。当封建皇权的过于强大所带来的危害性已经无法忍受的时候,人们已经开始寻找各种方法来对这种可怕的权力进行控制。因此,无论是法国的行政法院,还是英国的君主立宪,行政法的初衷就是为了限制以皇权为代表的行政权力。

虽然高度集权的封建皇权很早就存在了,但是只有到了近代,人们才真正感受到了行政权力扩张的威胁,即便是在倡导自由与民主的共和国,行政权力已经被各种分权、审查以及监督所削弱,但是人们仍然感觉这种权力的膨胀在继续。他们认为,“行政法的兴起,是行政权扩张在法律体系上的反映。它同时也显示出为适应社会现定的变迁,宪制所经历的制度变迁,”行政权力的扩张在整个民主进程中以及宪政发展中都没有停止过,这种扩张是不经意的累积,“行政法制度的发展史,就是一部日益扩大行政权,不断限制司法权的历史。”而“行政法正是这样一种机制,它即促成了国家——社会之间的相互促动,同时又保证国家不会将社会的空间完全吞噬,其实确立公权领域分界的目的也在于追求为最大多数人认可的社会公平。”在完整的认识到行政权扩张的必然和持续性后,控权理论者提出“行政法兴起的首要意义在于确认行政权扩张的合法性,然后才同时史一种对行政权扩张度的控制”。这一理念的哲学基础是,如果要对某一现象或者事物进行控制,必须先将这一现象或者事物纳入自身的范畴内,这样才能在自身能力所及的范围内进行有效的掌握。

对行政权的控制,需要一整套的法律制度设计。而这些法律制度的设计,从头到脚只有一个理念,那就是自由。自然经济的解体,以及市场经济的逐渐形成,为自由平等在社会的各个领域得以萌生,并且逐步的成为了近代思想政治领域的主潮流。传统的控权论者认为,真正能够对自由构成威胁的,就是行政权力的扩张,他们对行政权的不信任已经达到了对行政权存在的怀疑。于是要求对行政权进行尽量的控制,防止它对个人自由的侵犯。因此,传统行政法控权理念的核心可以归结为:行政法是保障个人自由、控制行政机关权力的法律。

与管理理论所形成的行政国家、全能政府相反,它是绝对不赞成国家本位的,相对的,个人权利才是它的立脚点。相比之下,控权理论下形成的行政机关处于一种工具性的地位,其功能主要在于完成议会确立的政策,执行议会通过法律所表达的国家意志,即所谓的“行政”。行政机关所能作出的一切行政行为,都必须是以法律形式表现出来的国家的意志。这种意志,从国家的结构设置上来,以及社会契约论的观点来溯源,最终就是全体公民的意志,至少是大多数公民的权益所在。这就是所谓的民主。行政的这种特性,也注定其不可违背性,因此他的强制力是可想而知的。行政的不可违背与公民个人权益的脆弱,使得行政稍有不慎就会造成对个人权益的严重损害,即便这种行政其依据是合法的,但是行政的度和量能否被行政主体所适度把握,就是一个变数了。因此更多、更有效的制度设计被推上前台。而其中最主要的是行政程序法所构成的这一制约机制。行政程序最重要的特色在于向公民提供了广泛的参与行政活动的机会和权利,这一参与既非代议式的参与,也非司法监督过程中的有限参与(必须是利益受损的当事人),而是社会公众直接作用于行政过程,决定行政政策的取向,以及具体行政行为的结果,代表着民主机制在行政领域的延伸。

对行政程序法所设计的是联系行政主体以及行政相对人之间的沟通渠道。这种沟通可以使行政双方能够在行政行为作出以前作出预先的相互了解,增进行政的透明度。同时通过这样一个程序的设计,使行政行为的效率提高,阻碍降低。帮助行政主体更加客观的把握其行政权力行使的力度和量度,避免权力的滥用;并为权力的滥用作出程序上的界定,为行政损害行为所造成的后果作出补偿的提供可能。在这样一个机制下,行政权力在理论上是被完全的控制在合理合法的范围之内了,有法可依,依法行政。但是毕竟一切行政行为的真正执行者仍然是自然人个体,个体自身是无法达到法所理想中的超自然人的。因此,即便是行政行为的法律依据准确无误,行政时的程序无误,但是仍然难以避免的会导致行政行为对个体合法利益的侵害。甚至制度的设计与整个社会之间的时代隔膜,也会使制度自身在实践中出现漏洞,因此对行政行为的监督成了最后控制防线。行政程序法本身也能够使公民在积极参与行政的同时起到对行政行为的监督作用,另外行政救济制度,司法审查等都能有效的动员社会资源对行政行为进行监督。

控权理论基本完成了它的行政权控制的法律制度设计,而且已经构筑了一道坚实的门墙在学理上把行政权力禁锢住,以求充分的保障个人自由和权益,事实上这种效果也取得了十分明显的成就。在相当长的一段时期内,由国会制定有关行政程序的法典或者制订某类行政行为的单行程序法,成为宪制国家加强行政控制的主要途径。而行政程序法使对国会原则性和框架式立法的重要补充,是监督行政权行使的有效途径。“司法监督的存在是行政机关遵循行政程序,合理行使行政权的最终保障。”

3.平衡理论

无论是管理论还是传统控权论,用一种辩证的眼光来进行分析的话,正如我前面已经提到的,都是在走向两个极端。这两个极端不能说是意识形态上的对立,但是却给人这样的假象。我国行政法学最初借鉴欧美,建国后却摈弃欧美转而照搬前苏联,直到20世纪80年代国门打开,才又重新对西方行政法学展开接触。自进入20世纪以来,虽然行政法理论和制度实践以及相应的社会背景条件都发生较大变化,但是控权理论的影响依然深远。

在管理论旧的思潮影响下,以及西方传统控权论的冲击交汇下,我国的行政法学者结合我国国情和本土历史文化传统,以几近中庸的方式将二者融合,并且提出新的一个理论:平衡论。平衡论是中国行政法学对本国行政法制实践所作的理论回应,改革开放之前的中国行政管理基本奉行“命令——服从”模式,严重妨碍了企业效率的提高,另则“权力下方、放权让利”的控权行政改革又导致了“一收就死,一放就乱”窘局的出现。因此,急待一种全新的理论来进行平衡引导。行政法的核心已经不再仅仅是对国家的管理或者对国家行政权的控制,而是“行政权与相对方权利”,如何将二者有效的结合,使二者能够在行政法的范畴里共存,并且取得我们所期望的成果。平衡论正是在否定传统行政法学思维定式的基础上,努力构建、完善与市场经济和民主政治相适应的现代行政法理论基础,以期有助于实现行政法内行政权与相对权利的结构性均衡。国内行政法学者将传统的控权理论进行深入的反思和研究,在传统理念上吸收管理理论的优点,试图重新阐释“控权”在行政法范围内的本质含义。对此,从英美引进的传统意义上的“控权”已经被进行了改造。

控权所力求体现的“控制”,在平衡论的思维模式下,与其说是“限制”,不如说是“驾驭”。

“驾驭”,是一种理性的对行政法的运用,已经不再把行政法当作是机械的工具,而是把它当成一种可以在一定范围内灵活变通的有机体。在长期的习惯用法里,平衡论中仍然使用控制这样一个名词已经多少有点别扭。因为控制无论在俗世语词中还是行政法概念中,那种过度强力的痕迹依然十分的明显。就像“作用”与“功能”的通用一样,既然“控制”依然被广泛的使用,那么我们也不能放弃,但是在对这个词面前,我们时不时的应该进行一下思考,考虑它所在的语词环境,其真正的含义是“限制”还是“驾驭”。

自19世纪末行政国家兴起,行政权开始深入市场经济的各个领域,政府管制的范围越来越广泛,从商业,消费产品的安全,能源、环境保护,工业关系到保险、交通和工作安全灯,涉及社会生活的方方面面,几乎无所不包。最初,亚当·斯密开始明确的倡导自由的经济,深入的发掘市场经济背后那一双无形的手,以便能够对它进行充分的利用,但是那只是资本主义世界里面存在了一段时间,随后的经济危机,把“我行我素”的自由击的粉碎。随后充当救世主的是凯恩主义,国家的触觉才开始延伸到经济生活的各个角落。存在市场经济就会存在调控整个社会经济的市场规律,这一无形的手能够以超越人所能达到的能力对经济进行调整,但是这种能力却不是万能的,在特定的情形下,市场也会失灵,其导致的后果可能是整个经济的崩溃。这就是二战期间各国以罗斯福为代表的经济改革的深层原因。

如果一定要认为管理论者是没有真正的认识到行政权力所带来的危害,那么传统的控权论者却是没有认识到个人自由本身也潜在危害。个人自由在能够真正施行的政治理论里,是永远不能达到“最大化”的(要求自由最大化的主要是意志自由论者以及无政府主义者)。

任何统一国家存在的政治理论都给国家保留了施行强制的职能(这从社会契约论者的对国家的产生的假想里可以清晰的感觉到),这种强制,由于某种理由,不是不正当的,而是合情合理的。任何自由主义理论,无论是松散的或是严格的,都很关心去探索国家的强制究竟超过了哪个限度就不再是合情合理的。没有限度的自由是不可能被允许的,即便是被限制的个体自由权益如果被滥用,依然能够对社会其他个体的权益以及对国家本身的权益造成损害,但是,在自由主义盛行的今天,对个体的限制应该有一个怎样的度呢?在哲学理论上或者政治学领域内,这种这种限制被定义为“必要的强制”并且进行讨论研究。而平衡理论所提倡的是在旧有的行政法律制度基础上进行新的制度设计,这种制度设计不仅对“行政主体滥用行政权”进行制约,又“制约相对方滥用权利,既激励行政主体积极行政又激励相对方积极参与行政”。在市场经济条件下的自由是受到限制的自由,行政也是被灵活驾驭的行政,由于经济自由与政治自由在市场经济中从未分离,因此,行政法既要以行政实体与行政程序法来严格界定行政权的运作范围与运作方式,又要以司法审查作为重要筹码来制约行政权的滥用。平衡论所要做到的就是如何能够把预期的制度设计充分的体现这两种限制,同时兼顾住自由的“必要强制”以及行政的“灵活驾驭”。

因此,就我所能真正掌握的领域内,我觉得平衡论是市场经条件下所需要的行政法理论。

至此,我花了相当长的篇幅对行政法的几个主要理论流派进行一番讨论,目的是为了比较出一个我认为最适合利用的理论支持。