连军怀
随着社会经济的不断发展，由刑法进行调整的社会关系新罪名也不断增加。侵犯商业秘密罪自1997年刑法修订被确定为新罪名后，如何确定商业秘密以及直接损失等一直是侵犯商业秘密刑事诉讼中难以破解的法律难题。侵犯商业秘密成诉率低、撤诉率高现象背后，是否存在侵犯商业秘密犯罪化已成为有的司法机关非法插手经济纠纷新的切入点问题，侵犯商业秘密犯罪化已成为对市场经济主体杀伤力极大的“杀手”。如何即要加大对商业秘密司法保护力度，又要依法规范侵犯商业秘密刑事诉讼，是目前司法实践中值得关注的新问题。除了在侵犯商业秘密犯罪化审理中强调确立正确的诉讼观念之外，还应当研究侵犯商业秘密诉讼证明特有规则，如此才能“虚实结合”，确保司法公正。
刑事诉讼中指控被告有罪的举证责任由控告方承担，被告有举证的权利，没有举证的义务，除非法律特别规定实行举证责任倒置。刑事诉讼法严格规定举证责任由指控方承担的本意在于维护被告人合法权益，指控方举证不能，审判机关就应作出指控不成立的裁判。《刑法》第二百一十九条侵犯商业秘密罪并没有举证责任倒置规定，在司法实践中，导致侵犯商业秘密刑事诉讼普遍存在“重”控方举证责任，“轻”辩方举证权利现象，指控方为便于收集证据，过度或违法采用强制措施，在加强知识产权司法保护名义下，不讲知识不讲法律违法诉讼。如在最高人民法院、最高人民检察院狠抓严究超期羁押问题同时，在检察机关不批准逮捕的情况下，有的地方司法机关以涉嫌侵犯商业秘密为由拘留犯罪嫌疑人长达半年，开创我国刑事诉讼拘留超期羁押新记录。纠正与防范侵犯商业秘密违法诉讼问题，虽然应当从强化程序公正着手，但也有必要在诉讼证明环节上进行调整，将侵犯商业秘密罪区别于其他一般刑事犯罪，弱化指控方的举证责任，认可指控方仅承担有限举证责任，不能要求指控方提出的证据要达到排除合理怀疑的程度；侵犯商业秘密刑事诉讼应当实行举证责任适度倒置，谁主张谁举证，被告人对自己提出的诉讼主张应当承担举证责任，而不是仅行使举证权利。
1.侵犯商业秘密行为的本质特征是一种民事违约侵权行为。作为一项技术信息或经营管理信息能否成为商业秘密，关键之一在于权利人是否对该项技术信息或经营管理信息采取了保密措施。凡是能知晓商业秘密的人，一般是权利人的雇员或生产、经营合作者。获取或使用他人商业秘密的行为遭到指控后，被指控人有责任提出证据证明“获取或使用”行为的合法性，如不能举证，则可以认定非法“获取或使用”。基于保护商业秘密是因约定产生的合同义务，在发生权利义务争议后，应当谁主张谁举证。
2.从证明对象及范围来看，控诉方证明存在被告方侵权结果事实，即可推定被告方的侵权行为成立，控诉方只承担有限举证责任，即必须证明自己合法拥有商业秘密技术或管理信息，而被告人拥有与自己相同或者非常相似的技术或管理信息，且与自己的商业秘密有某种接触，具有实施盗窃、利诱、恶意占有等客观条件，以及“使用或允许他人使用”。被告方则负有义务说明其获得与权利人相同或相似的商业秘密的正当性及合法性。在如何“获取”问题上，如通过公开渠道取得、独自开发或学习研究取得，通过反向工程取得，以及依法受让取得等；在是否“使用或允许他人使用”问题上，如并没有使用、并没有违反约定或依约有据使用等，否则就推定被告方获取及使用或允许他人使用商业秘密为非法，从而认定其具有侵犯商业秘密的行为。在侵犯商业秘密诉讼证明中，控诉方提出证据证明存在被告方侵权结果事实，推定被告方具有侵权行为，被告方对于指控方提出的证明内容能否举出反证，如果不能提出确实充分反证，则侵权行为成立。
3.一项技术或管理信息是否商业秘密关键在于是否为非公众所知悉。权利人提出自己所持有的某项技术或管理信息是商业秘密，仅列举已在主客观上采取保密措施即可，没有必要再提出其他证据证明是否为公众所知悉。既然是秘密，本身就应当不为他人所知，应当没有证据能够证明为他人所知。如果被告方提出确实充分的证据，证明权利人所持信息为公众所知悉，指控方的证明不能成立，反之则可推定权利人所持信息不为公众所悉，推定该信息有秘密性。在侵犯商业秘密诉讼证明中实行举证责任适度倒置，是由证明对象本身具有的秘密性特点所决定的。