书城法律法官的思考
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第47章 预告登记的性质

预告登记在不同方面可以表现出不同的性质,如功能上的债权物权化、效力与适用范围的法定性、设立上的非强制性以及变动时对其保全对象的从属性。其中,功能上的债权物权化是预告登记最为重要的性质。具体分析如下:

1.功能上的债权物权化

这是预告登记在法律效力上表现出的重要性质。预告登记以保全不动产物权变动请求权为己任。该请求权属债权性质。原则上,债权为相对权,不具有对抗第三人的效力,当第三人于同一标的物上成立某一物权时,债权人不能据以排除该物权,因此而受到的损害只能请求债务人为金钱赔偿。但问题是,有时人们并不满足于金钱赔偿,人们基于对生产、生活安排的计划性,对债权如期实现有着更强烈的期待。这在不动产的交易中表现得尤为突出。为此,法律不得不在一定程度上和一定范围内使债权与物权的区别趋于相对化,即“使相对性之债权具有若干程度之物权绝对性,以对抗第三人”。人们把这种情况称为“债权的物权化”。

预告登记就有这样一种功能。其功能是这样实现的:“土地所有权人在登记后所为处分如损害或妨害该债权的效力时无效,并且,对所有权人实施的强制执行也不得损害或妨碍该债权。在所有权人破产时,破产管理人必须清偿这些被保全的债权(德国法上预告登记)”。对债权人的保护,即不许债务人,亦即土地所有人进行有害于债权的处分,以及在所有人破产的情况下仍使债权人的债权得到满足,显然,使债权人具有某种只有在绝对权的情况下才有的权利,这就是所谓的“债权物权化”。

2.效力和适用范围的法定性

预告登记固然以保全债权(在日本包括未登记物权)为目的,但对于债权与物权之间原则上的区分,当事人却不能为了目的实现而凭其约定任意超越,只能依赖于法律明确规定赋予债权以一定程度的绝对性,实现债权“物权化”。另外,以何种形式取得该绝对性,或者说实现物权化,是“禁止登记”,还是“禁止处分”,或者“相对无效”,以及“物权化”至何种程度,也全凭法律基于政策考量而定,当事人不能任意约定。在适用范围上,因预告登记毕竟是使债权物权化的保全方法,容许何种债权通过此种方法予以保全,必须由法律斟酌其必要性而明定加以限制。这是各个国家和地区的预告登记制度的共同原则,也是物权法定主义的基本要求。

3.设立的非强制性

设立的非强制性是指,权利人对其权利是否通过预告登记加以保全,由其自己衡量,法律不作强行规定。预告登记只是许多风险对抗方法之一种。风险有无与大小,以及选择何种方法保护自己,权利人自我决定,成本既低,效率又高。法律强行做主,“一刀切”地要求不动产物权变动请求权为预告登记,既无必要,也无益处。有必要指出的是,此处所谓非强制性是从权利人角度而言,与义务人拒绝协同预告登记而权利人申请强制进行,涵义自有不同。

4.对其保全对象的从属性

为了贯彻预告登记的保全功能,确保手段与目的的均衡,预告登记需要从属于其保全对象,其设立以保全对象的存在为前提,并因保全对象的移转而移转,同时亦因保全对象的消灭而消灭,此即预告登记的从属性。也可进一步称为设立上的从属性、移转上的从属性、消灭上的从属性。“只有存在请求权,才可以进行预告登记。只要有请求权存在,即可进行预告登记。”作为预告登记存在前提的保全对象,为已经成立生效的请求权,或为附条件、附期限等将来请求权均无不可。