书城法律法官的思考
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第56章 物权法定原则的突破方式

传统的物权法理论认为物权法是强行法,以规范财产归属关系和保障财产归属秩序为其任务,注重保护经济活动的静的安全,以实现其财产归属的功能,因此实行物权法定原则。这种认识是相对于债权的特征而言的,尽管有利于我们清晰地看到物权法的强行性和债权法的自治性,但是却是不全面的。实际上,并不是所有的物权法律规范都是调整财产归属关系,相当一部分是为了保障财产流转的安全而设计的,譬如担保物权就是为了保障债权人的债权实现而设计的。谈到这里,我认为物权法的任务在现代社会包含了两个方面,一为保障财产的静的秩序,一为保障财产的动的安全及迅速快捷。

基于上述我所谈到的物权法的两项基本任务,我想采纳孙宪忠老师在《中国物权法总论》中关于物权的一种分类方法,即以物权能否独立进入交换机制为标准将物权划分为独立物权与附属物权。典型的独立物权像所有权、地上权、我国的土地使用权等;而附属物权实际上包括两个方面,典型的是债权之上的附属物权,即担保物权,另外还包括某些用益物权之上的附属物权,例如地役权、人役权。对此我们可以根据其在法律体系和社会生活中的地位和作用对其加以进一步的分析,实际上是以法律规范所体现的立法意图为标准,“普通关于社会之秩序,国家之一般利益或直接关于第三人之利害、交易安全,或为保护一定之人所特设之规定多为强行法规”,在这里即是以对物权的绝对性效力和第三人利益的维护为基准。独立物权作为一种基础性物权,体现的是财产的归属和利用关系,对于保障物权的绝对性效力和第三人的利益至关重要,因此有必要采用强制性规定对其类型和内容加以硬性的规定;而对于担保物权由于是建立在债权基础之上,主要是为了保障债权的实现,与物权的绝对性效力和第三人利益的保护关系不大,因此可以容许当事人在类型和内容上均有一定的创设自由;而物权之上的附属物权则具有双重作用,因此可以对其类型实行法定原则,对其内容给当事人留有一定的自治空间。下面我想就担保物权和物权之上的附属物权分别加以讨论。

随着市场经济的发展,为充分发挥物的价值,所有人将物之使用价值交由他人支配,而自己收取租金,这就是用益物权的发展,同时,为满足市场经济对资金的需求,再将物之交换价值交由他人支配,借以从金融机构获取融资。这样,物权就由本来注重对物的现实支配的实体权,演变为注重收取代价或者获取融资的价值权。物权的这种价值化趋势,是财产流转关系极大发展的要求,因此担保物权也以惊人的速度发展变化。所以,如果仍然一味地固守物权法定原则,显然已经不适应现实社会迅速发展的需求。担保物权作为附属物权必须随同债权一同进入交换领域,而作为担保物权之基础的债权由于奉行意思自治原则而依当事人的交易需求发生着各种变化,那么对于担保物权的形式要求也是多种多样的,例如让与担保,所有权保留等担保形式的出现,均是经济发展的必然需求,但又是目前的物权法定原则所无法解决的,这是突破物权法定原则的原因之一。原因之二是设立担保物权的目的并不是设定该物权,而是为了保障债权的实现,也就是说创设该物权是为了充分发挥物的交换价值,是利用物的独立性权利来担保债权的实现,所以从某种程度上讲,这不是物权的重新创设,而是对独立性物权的利用。原因之三是容许创设担保物权,有利于充分发挥物的效能。由于资源具有稀缺性,在我国更是如此,那么要想最大限度的实现资源的优化配置,赋予当事人一定的创设担保物权的自由还是有必要的,这样可以充分发挥物的使用价值和价值。原因之四是担保物权仍然具有不同于债权的许多特征,例如对当事人而言担保物权设定成本较高,不够隐密,但是权利明确而且风险较低。因此说如何实现经济效益的最大化可由当事人自由选择是采取担保物权方式还是债权方式,这本身即是实现私法自治的体现,符合民法的基本精神。

对于某些用益物权之上的附属物权我想以地役权为例来加以说明。首先我们来看英美法系,传统的英美普通法中,对他人的财产加以利用的方式的规定是不全面的,对于他人财产施以积极作为的权利需要是可以满足的,但对于他人财产施以消极限制的权利需要则囿于种类的限制不能完全满足社会实际需求,于是出现了衡平法上的地役权,承认当事人之间通过合同约定地役权的有效性,认为过去的地役权过于强调土地利用的自由而忽视了当事人的意愿,如今要用合同自由的观点来重新审视地役权。然后我们再来看大陆法系,凡是规定有地役权的国家都做了如下规定:地役权之设定乃本诸当事人之意思,不得违反法律之强制规定或公共秩序和善良风俗。由此可见突破地役权的内容强制原则已经成为其发展趋势,那么对于其类型强制原则是否有必要加以突破呢?我的观点是否定的。原因是:地役权的基础物权仍然是物权本身,体现的是财产归属关系,对于维护物权的绝对性效力和第三人的利益具有重要作用,同时它所依附的基础物权也具有相对的稳定性,所以没有必要突破其类型强制原则。那么我们对于物权基础之上的附属物权采取这种类型强制、内容自由的方式不仅可以维护物权的稳定性,而且也能充分满足当事人对财产的利用需求,一定程度上讲,这也只是对于基础物权的自由利用而已。