否定论者对物权行为无因性理论的批判,虽众说纷纭,但归纳起来,无非有下列理由:其一,人为剥离原因行为与结果行为的联系,违背生活常理,难以为大多数人所理解;其二,物权行为无因性理论违背公平原则;其三,物权行为无因性理论被其他制度抽干殆尽,实无存在之必要,可用不动产登记制度与善意取得制度来代替;其四,物权行为无因性理论重在保护交易安全与第三人利益,但实际上起不到这种保护作用。
上述观点,看似理由颇丰,洋洋洒洒,但只要我们稍加思考,就会发现其实不然,以下笔者就对其一一评析,从侧面证明无因性理论之成立。
第一,从无因性理论的社会效应上来看,否定论者认为无因性理论割裂了原因与结果的关系,难为老百姓理解。但笔者认为,这一理由是站不住脚的。首先,并非我们刻意割裂原因行为与结果行为的关系,而是其各自作为独立的民事法律行为,其构成要件和生效要件各自有别,从法理上和实际交易中均可加以区分,因而并未违背生活常理。其次,物权行为无因性理论,确实抽象,对于一般人理解起来确有难度,但以其难以理解为由,而否定无因性理论之存在,未免武断且道理不通。正如我们不能因为爱因斯坦的相对论难以懂得而否定其存在。再次,法学家的专业知识,不等同于老百姓的法律常识水平,法律仅要求老百姓守法懂法,而不要求每一个老百姓都成为精通法律的专家,他们不能理解无因性理论,情理可通,然而站在法学前沿的法学家们若以其专业知识度量,也认为无因性理论晦涩难懂,确实是无稽之谈。同时,这种作为法学基价的抽象理论,并不会影响老百姓的守法、懂法,而只是对立法者的要求,立法者多为法学专家,若认为不能理解,实非理由。
第二,从无因性理论与公平诚信原则的关系来看,否定论者认为,无因性理论不顾原所有人的利益,对第三人即使是恶意也予以保护,有违公平诚信原则,然笔者认为,这是一种认识上的偏差。首先,无因性理论的物权变动不可逆转是以第三人取得物为必要条件的。在没有第三人的场合,合同的撤销或无效,即使是根据无因性原则,也会当然产生所有权返还的结果,原权利人的权利不会受到侵害。其次,在有第三人的场合,如果第三人为恶意,出让人在此时大多由于错误或被欺诈而为意思表示,因此可依错误或欺诈而撤销物权行为,恶意第三人自然也不受无因性理论的保护;或者出让人也为恶意,则出让人与第三人恶意串通的可能性最大,该物权行为也应归于无效。即物权行为可因通谋虚伪表示而无效,因错误、被欺诈或胁迫而可得以撤销;再次,在第三人为善意时,对第三人的保护实际上是对交易秩序的保护,此时无因性理论与善意取得制度对第三人保护的结果与价值取向类似,倘若认为善意取得制度对第三人的保护不违反公平诚信原则,那么无因性理论对第三人的保护也不违背公平诚信原则。当然,这里又涉及到无因性理论能否为善意取得制度所取代,有关这一点笔者将在下文中加以阐释。
第三,从无因性理论与不动产登记之公信力、动产善意取得制度的关系来看,否定论者认为,不动产登记制度完善后,物权行为无因性理论之机能已被抽干殆尽,因此可用不动产登记之公信力与动产善意取得制度代替它。下面笔者将分别分析其理论之瑕疵。
首先,从无因性理论与不动产登记之公信力的关系来看,不动产之公信力有三种立法例:其一,为德国的登记主义原则,登记为不动产物权变动之要件,具有绝对公信力。考察德国登记制度的演变,却是从实质审查主义发展到形式审查主义的,其中的关键就在于无因性理论。形式审查主义公信力之法源就在于无因性理论对当事人物权合意的确认。对不动产交易而言,当事人双方在债权行为之外也有独立的物权合意,这种物权合意是当事人意思自治的体现。无因性理论基于尊重当事人物权合意之意思自治,借法律赋予该意思自治以法律强制力,以登记形式表现出来。由此,我们可以得出无因性理论是形式主义登记制度之公信力的基础,并且对其做出合理解释。其二,为法国的意思主义原则,即物权变动依当事人双方之债权合意即可发生,登记只不过是对抗第三人的要件,因此,其登记之公信力作用的范围相当有限。况且,这种纯意思主义并不利于交易安全的保护,其登记的公信力借助国家之强力干预,其弊端日见明显。其三,为瑞士的折衷主义,其物权合意融于债权合意之中。又以登记作为生效要件,有将物权合意与其外部表征割裂之嫌。另外,其登记的公信力似乎来源于对当事人债权合意的法律确认,那么债权合意有瑕疵时,登记的公信力很容易受到影响。综上,德国的形式主义登记制度的公信力最强,也最符合事物的客观规律,而它正是以无因性理论为基础的,因此认为不动产登记制度抽干了无因性理论的机能并取而代之,于逻辑上是讲不通的。
其次,从无因性理论与动产善意取得制度的关系来看,两者在保护善意第三人的功能上有较大的重合之处,但两者也有诸多不同:其一,无因性理论与善意取得制度对保护交易安全的机理是完全不同的。物权行为理论是以区分物权变动的当事人内部的物权与债权关系,进而排除债权关系对物权关系的影响来保护善意第三人的。即该制度是基于当事人自己关于物权变动的意思表示,所以,德国法学家认为这种对保护第三人制度的解释更合乎私法的本意。而善意取得制度是从当事人的法律关系的外部对物上请求权强行切断来保护善意第三人的。其二,无因性理论适用范围较广,不动产、动产均可适用,而善意取得制度仅限于动产,并对盗赃物、遗失物有所限制。其三,善意取得制度是一种外界难以识别的善意标准,为主观善意主义;无因性理论是对罗马法中善意取得制度的扬弃,是对更高层次的发展,从客观上建立了善意的标准,为客观善意主义。其四,无因性理论适应市场经济的需要,侧重于交易的效率;善意取得制度适应简单商品经济,侧重于原所有人与第三人利益的均衡,重在交易的公平。因此,那种认为善意取得制度可以代替动产领域内的观点,有失偏颇。
所以,不动产登记之公信力和动产善意取得制度不能取代无因性原则,物权行为无因性理论之机能不仅没有被抽于殆尽,反而在物权交易中对这两种制度做出了合理的解释,对其起着基础与保障的作用。
第四,从无因性理论保护交易安全与第三人利益之机能,否定论者认为实际上起不到这种保护作用。笔者认为这种否定和猜测是毫无根据的。无因性理论正是为保护第三人利益而设立的,对在交易中完全没有过错的第三人,法律不要求其承担前手交易的瑕疵,也不要求其审查前手交易的瑕疵,对无过错第三人进行保护。而法律保护没有过错的第三人的利益,实际上正是保护了安全交易,维护了交易的秩序。
综上,对无因性理论加以否定的若干观点,实则是站不住脚的。无因性理论有其存在的空间和法理。