书城法律法官的思考
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第63章 物上请求权制度的历史演变及其比较

(一)物上请求权制度的渊源

罗马法作为民法学研究的起点和源头以其体系的完美性和对后世的深刻影响而著称,谚语“言必称罗马”即为佐证。虽然物权和物上请求权在罗马法上没有表述,但物权概念渊源于罗马法和罗马法对物权保护的发达是不争的事实。罗马法对物权的保护是通过确立不同类型的诉讼和诉权而实现的。罗马法有关所有权保护的诉讼可看作是近代物上请求权制度的萌芽,它对所有权的保护方法有要求返还所有物之诉、所有权保全之诉、占有回复之诉,对他物权的保护方法有役权中的役权确认之诉、准役权确认之诉、永佃权中的物权诉讼、地上权的物权诉讼、担保物权的抵押权诉讼等。罗马法对物权的保护以公力救济为主,对物权和占有采取不同的救济,在物权之诉中以所有权的保护为核心,他物权准用所有权的救济措施。虽然罗马法未形成物上请求权的概念,但孕育了物上请求权制度,为后世民法创设物上请求权制度提供了依据。

(二)物上请求权的确立

1.法国民法典、诉讼法典与物上请求权制度。作为大陆法系一代表的法国民法对罗马法是总体继受,民法中的物上请求权制度也不例外。在物权尤其是所有权方面,法国民法典、法国民事诉讼法典继受了罗马法传统。法国民事诉讼法典第23条规定了占有之诉与本权之诉,但物权的标的限制为不动产。法国民法典第599条规定“所有权人不得以自己的行为或任何方法,损害用益权人的权利”。第701条规定“负担役权的土地所有人不得为任何行为以减少役权的行使或使役权的行使较不方便”。以上规定是物上请求权基础,从性质上讲,“以上立法属于物上请求权的保护方法,是实质上的物上请求权”。总体上说,“法国民法典、法国民事诉讼法典已有涉及物上请求权制度的规定,是近代意义上的物上请求权制度的雏形”,其不足将由德国民法典弥补。

2.德国民法典与物上请求权制度。作为大陆法系的另一代表德国民法典是民法发展史上的又一高峰,1900年施行的德国民法典以其体系完备、逻辑严谨而著称于世,在其中确立了物上请求权制度。物上请求权被称为“请求权”,在物权篇下有详细规定,基于所有权而产生的请求权的有关规定就有24条之多。而且在体系上有条不紊,核心是关于所有权保护的规定(第985、1004条),他物权则准用关于所有权保护的规定(第1017、1027、1133、1134、1227条等),占有人也可基于占有提起诸种请求权(第861、862条)。具体而言,基于所有权的请求权分为:(1)返还请求权(第985条),即所有人得请求占有人返还其物;(2)除去侵害请求权(第1004条第1项),即所有人在受到以剥夺或扣留占有之外的方式侵害时,得请求侵害人除去侵害;(3)不作为请求权(第1004条第2项),即所有人有继续受侵害之虞时,得提起防止侵害之诉。基于占有的请求权,与以上请求权相似,分为因占有被侵夺而生的请求权与因占有被妨害而生的请求权。以上规定表明,物上请求权制度最终在德国民法典中被确立,构成了物权法的重要组成部分,并对物权的维护起着重要作用。

(三)物上请求权制度的传播

1.瑞士民法典、意大利民法典与物上请求权制度。瑞士民法典于1912年1月1日起实施,虽然其条文不及德国民法典,但其作为第一部民商合一的民法典其语言简洁、体系精悍而内容丰富。民法典中的物上请求权制度包括基于所有权的请求权和基于占有的请求权。基于所有权的请求权仅有一个简短条文,即第641条第2项规定“所有权人对物权占有人有请求交回该物并排除一切不法侵害的权利”。对占有进行了较为详细的规定,即第927—929条。但关于他物权则没有专门规定,使物上请求权制度出现严重疏漏,“歧视他物权的做法有失妥当”。于1866年生效实施的意大利民法典于1943年3月予以重新修订,其物上请求权制度包括基于所有权的物上请求权和基于他物权的物上请求权。其所有权的保护见于第948条第1款“否认所有权之诉”:物品所有人可以向占有和持有物品的人要求返还所有物和第949条“否认所有权之诉”:物品所有人认为宣告在自己的物品上不存在他人的权利,可以以惧怕遭受损害为由提起否认所有权之诉。在受到侵犯或者骚扰的情况下,物品所有人除请求判处赔偿损失外,还可请求法院责令停止侵犯或骚扰。对基于他物权的请求权的规定见于地役权和抵押权,即第1079条规定:对否认役权之人,役权人可以提起确认役权之诉,通过判决确认自己享有的役权并且请求停止妨碍或干扰役权行使的行为。此外,除损害赔偿之外,役权人还可以请求恢复原状和第2813条规定:“在债务人或者第三者实施了使抵押财产可能发生毁损的行为时,债权人可向司法机关提出请求,责令其停止该行为或者采取必要措施以避免其担保受到损害”。而对基于地上权、永佃权、质权等的请求权未有规定。

2.日本民法典与物上请求权制度。在亚洲首推的日本民法典于1898年7月施行,虽其主要继受德国民法典的精神,却在物权请求权方面没有接受德国民法典的规定,对物上请求权没有做一般的规定。其关于占有之诉或占有保护请求权方面(第198、199、200、201条)规定了占有保持之诉(妨害排除之诉)、占有保全之诉(妨害防止之诉)及占有回复之诉。在他物权中,对动产质权(第344条)、动产先取特权(第333条)规定了对占有之诉的准用。立法上虽未规定物上请求权,但日本判例承认物上请求权,理论界也一致承认物上请求权。日本的这种立法例不足之处在于,基于物权的请求权虽然在逻辑上是合理的,但事实上却无法可依,这也说明了物上请求权在民法法系各国立法体例上的差异。

3.中国台湾地区民法典与物上请求权制度。于1929~1931年颁布的中国历史上第一部民法典,现今施行于台湾地区的《中华民国民法典》是一部比较先进的民法典。正如著名学者梅仲协所指出,此民法典“采德国立法例者十之六七,瑞士立法例者十之三四,而法、日、苏联之成规,亦尝撷取一、二,即现代各国民法之精英。”台湾地区民法典深受德国民法典的影响,对物上请求权制度作了较为详细的规定。该法典对基于所有权的物上请求权和基于占有所生的物上请求权作了具体的规定(第767、962条),前者分为三种,即返还请求权、妨害排除请求权和预防侵害请求权;后者与前者有相同的区分。关于他物权,仅于第858条规定了地役权的物上请求权。此外的物上请求权,即永佃权、地上权、典权、质权、留置权则未有明确。

通过对物上请求权的历史考察,正如一学者所总结的:“大陆法系国家物权请求权立法例有二:一为法国式,民法典不直接规定物权请求权。另一为德国式,民法典直接规定物权的请求权,具体规定则以所有权的请求权为中心,他物权或准用所有权的规定,或另予以规定”。

真正的把握一个事物需要认识他的来龙去脉,对物上请求权的掌握也同样如此。通过对物上请求权的历史回顾,笔者倾向于德国式的物上请求权立法例。理由如下:一方面,从整体上讲,我国民法总体上继受德国式民法,我国民法传统是在鉴别、认同、调适、整合德国式民法的基础上形成的;另一方面,德国民法物上请求权制度的立法例类型定式、区分清楚、详略得当、体系严谨。所以,当今中国民法典的制定,特别是物上请求权的设计,德国民法典应是我们重要的参考对象。