柯德
近年来，赌博行为沉渣泛起，风起云涌，赌况空前，严重扰乱社会风尚和管理秩序。严厉打击赌博的违法犯罪行为成为公安司法机关的重头戏。根据我国刑法典的规定，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博，或开设赌场或以赌博为业的行为。但在实践中另一些与赌博相关的现象似乎更值得我们去关注，那就是在赌博的过程中出现一些其他的扰乱社会风尚和管理秩序的行为甚至是出现严重侵犯他人财产和人身权益的行为，但对这些行为的定性却存在理论上和实务上的模糊认识。笔者把这些行为称为赌博罪的边缘行为。而这些边缘行为应该包括哪些行为，对于这些行为该如何定性，若是构成犯罪，是赌博罪还是其他罪或者赌博与其他罪数罪并罚，还是单以赌博罪从重处罚。这无疑是一个理论难点，也是一个实务难题。赌博罪的边缘行为在现实中花样百出，如设赌骗钱，回抢赌资，赌博伤人甚至杀人，还有一些荒诞怪异的行为如身体器官甚至以性作为赌注等等。随着实践的推演，这些边缘行为还会花样翻新，层出不穷。所以笔者也并不打算在此一一列举，只取几个笔者自认疑难复杂的行为分析之。
被告人张某、花某等四被告人均系无业人员，为了达到将被害人吴某手中的钱财占为己有的目的，四被告人共同计议了设赌局。根据四被告人计议的分工，一方面，为了使被害人能够参加赌博，即谎称与被害人吴某串通一气赢取大款的钱财，为了坚定被害人的信心，还将特制的带有磁性的骰子给被害人看，并对其讲包赌包赢；另一方面，则由被告人花某假冒大款前来参加赌博。在四被告人的精心设计下，使得被害人在两次赌博过程中输掉5万余元，所得之款由四被告人进行分赃。四被告人还曾用同样手段使被害人黄某输掉2万余元。这是一个典型的“设赌诈骗”案例，对于该案的定性存在以下几种不同意见：
一种意见认为，四被告人的行为构成赌博罪，其中一个非常有说服力的理由是最高法院法复〔1995〕8号《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为如何定性问题》中明确指出：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的应当以赌博罪定性处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒不退还的，应以赌博罪从重处罚。”同时认为，该案四被告采用诱骗的方法让被害人参加赌博，使被害人在设置的赌博圈套中不知不觉地将钱输掉，具有营利的目的，而不是非法占有的目的。经查，四被告人均属无业人员，没有正当的收入来源，他们为了达到营利的目的，事先进行了计议和分工，同时还准备了犯罪工具。由此，四被告人的行为满足了赌博罪中以赌博为业的要件，所以四被告应当构成赌博罪。
第二种意见认为，该案中设立圈套诱骗他人的行为是一种牵连行为，此行为构成为牵连犯。因为刑法分则和刑法总则对牵连犯表现不同的态度：分则条文对大多数牵连犯的处罚没有作出明文规定；有的条文规定对牵连犯从一重罪处罚；有的条文规定对牵连犯规定了独立的较重的法定刑；有的条文规定对牵连犯实行数罪并罚。所以，根据上述1995年最高法院法复的规定，应当定为赌博罪。
第三种意见认为，四被告人的行为构成诈骗罪。本案中的四被告人为了非法占有他人的财物，事先共同计议，并进行了明确的分工。四被告人诈骗他人钱财的主观故意及非法占有他人财产的目的是很明显的。采取隐瞒事实真相的手段，骗取他人钱财。它所侵犯的客体主要是财物所有权而不是社会管理秩序，其行为完全符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪论处。
笔者认为，就该案而言，四被告的行为既触犯了赌博罪同时也触犯了诈骗罪，但二者是想象竞合的关系。想象竞合犯是指一个犯罪行为而触犯数个罪名的犯罪。具体地说，是指基于一个犯意的发动，实施一个犯罪行为，侵犯数个客体成立数个罪名的情况。关于想象竞合犯的处断原则，目前通说为“从一重处断”。根据《刑法》第二百六十六条与《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条的规定“个人诈骗公私财物3万元以上的，属于‘数额巨大’”，其法定刑应定格在“3年以上10年以下有期徒刑”刑档。显然，比赌博罪的最高法定刑3年有期徒刑要高，又因为想象竞合犯是从一重罪处罚的，所以应定为诈骗罪。确定四被告的行为是触犯赌博罪还是触犯诈骗罪的关键其一是行为的个数，其二为四被告的犯罪目的是以营利还是以非法占有为目的。就前者而言，四被告显然只实行了一个行为，而这个行为既是赌博行为也是诈骗行为，即为一个想象竞合的行为，所以并非前面所说的牵连行为。对后者而言，以前的理论认为，以非法占有与以营利为目的是有区别的，这种观点是包括笔者在内的大部分人都是赞同的，但有学者主张对一个行为只能用一个目的去评价，即要么是以营利为目的，要么以非法占有为目的。笔者对这样的观点不敢苟同。因为象前面的竞合行为一样，目的也存在竞合的可能。就该案而言，四被告完全有可能存有非法占有的目的同时，并存有营利的目的，从而发生目的的竞合。所以在该案中争论四被告以何为目的似乎没有意义。
另外，因我国《刑法》规定的赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为生活或主要经济来源的行为。对那些既不是聚众赌博，又不是开设赌场，也不是以赌博为生活或主要经济来源，而只是偶尔豪赌却是“设赌诈骗”者该如何认定。假设本案四被告既不是赌头，也不是赌棍，显然无法以赌博罪论处。但他们非法获取他人钱财7万多元，数额巨大，其危害性已达到应受法律制裁的程度。而从诈骗罪的构成特征来看，四被告行为表面是赌博，但其实质是以非法占有为目的，采取隐瞒事实真相的手段，骗取他人钱财。它所侵犯的客体主要是财物所有权而不是社会管理秩序，其行为完全符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪论处。