(一)各国立法对格式合同的规制
虽然人们对格式合同褒贬不一,但当一个企业或行业面对广大的不特定的对方,要频繁地订立同样内容的合同时,必然要采用这种方式,所以要禁止或消灭这种合同订约方式是不可能的,也是不应该的。因此,笔者认为对格式合同要妥善加以规制和引导才是最好的出路。事实上,各国订立法律来规制格式合同,保存其优点,抑制其弊病,成为现代合同法里的一个重要问题,也成为现代民法理论里的一个热点。从立法的角度看,不是每个格式合同每个方面都存在问题,也不是整个合同都要由法律来干预,因此,立法的注意力逐渐集中在格式合同的部分条款上,对于不合理的条款加以限制,而对于那些不会发生问题的条款不去管它,这是近几十年来这方面立法的发展趋势。
各国对合同的规制主要体现在国家已介入到合同的订立过程中来,对格式合同的一般条款加以限制,从而实现当事人公平参与交易的利益平衡。在日本,为了保证标准合同的公平性,一般通过两个途径对标准合同进行规制。一是在合同成立阶段上,合同约款是否已经通过当事人的合意而成为合同;二是通过对约款的解释来确保内容合理。法国在1981年和1985年的两项法律就人身保险合同与集资合同的订立程序、保险人对投保人的告知义务以及人身保险合同与集资合同的透明度作了规定。美国、加拿大的一般作法是:第一,制定产品质量标准,明确卖方的瑕疵担保责任;第二,增加制定格式合同一方的义务。制定格式合同的一方负有提请对方注意免除责任条款的义务;第三,明确格式合同中某些条款无效。如免除故意或者重大过失责任的条款无效;第四,当事人双方对格式合同条款的理解有争议时,应当作出不利于制定格式合同一方的解释。除上述限制外,西方国家的立法判例中确认了公平、诚实信用、公序良俗等原则作为漏洞补充条款,赋予了法官以广泛的自由裁量权,使其能根据上述原则变更、解释、补充合同内容或确认合同条款的效力,从而尽可能协调各种利益和矛盾,维护社会经济秩序和生活秩序。
各国关于格式合同和格式条款的立法也有不同的形式,有的国家(如英国、德国、以色列等)制定单行法,有的国家则将之规定在民法中。我国主要通过《合同法》对格式合同和条款进行规制,另外《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)和《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)和第二十四条也有部分规制。我国台湾地区在“民法”债编中增订了一条规定格式条款。
(二)我国《合同法》所定义的格式合同制度
与上述各国家地区略有不同,我国《合同法》采用格式条款而不是格式合同的概念,这无论在理论上还是实践中都具有极为重要的意义。从实践看,格式条款订入合同有几种不同情况:一是将格式条款以公告的形式张贴于码头、仓库等公共场所;也可能通过“价目表”、“使用须知”、“通知”、“说明”等形式张贴于一定的营业场所,还可能通过简单的告示表现出来(如货物出门概不退换的告示);二是格式条款由有关行政主管部门制定,有关企业直接采用而订入合同;三是格式条款由有关企业单独拟定而成为合同;四是将格式条款印刷于一定的文件之上(如车船票、飞机票、电报稿、保险单)之上。
尽管格式条款有可能构成一个完整的独立的合同,也可能形成一个固定化的完整的书面合同,但绝大多数格式条款都是以一个书面合同中的某一条或者数个格式条款的形式表现出来的。在这些情况下,格式条款大多只是作为整个合同的组成部分,或作为这些合同的部分条款存在的。假如在法律上将格式条款称为格式合同,则很难说明一个合同中存在部分格式条款的现象。合同法适用格式条款的概念,意味着在一个合同中可以将所有的条款分为两类,即格式条款与非格式条款。即使不存在书面合同,那么对于已经纳入到合同中的和将要纳入到合同中的格式条款,也可以适用我国《合同法》第三十九、四十、四十一条的规定。
(三)格式合同的识别认定标准
由此可见,合同法适用格式条款概念的意图与德国法广义定义近似,旨在扩张格式合同规制制度的适用范围,这对于保护相对人利益是极为有利的。然而,格式合同范畴的扩大不该也并非是无止境的。毕竟对格式合同予以法律规制的最终目的在于尽量避免或减少因该种特殊缔约方式背离合同自由原则而给缔约相对人造成的损害,若将其强制性规定不加限制地适用于普通条款,必将对合同自由原则造成更大的、无法弥补的破坏。因此,明确用于识别界定格式合同的合理的具体标准意义十分重大。
目前国内法律界引申《合同法》所作定义,已就格式合同本质属性形成以下几点通识:
1.格式合同“是由一方为了反复使用而预先制订”。即格式合同是在订约以前就已经预先制订出来,而并非在双方当事人反复协商的基础上制订出来。其中“反复使用”仅是“预先制订”的目的,不视为单独的必要特征存在。
2.“订立合同同时未与对方协商”。格式合同将普遍适用于一切要与起草人订合同的不特定的相对人,而不因相对人的不同有所区别。并且相对人于缔约前、甚至缔约时并无对合同的内容表示意见或共同草拟的机会,只能表示完全的同意或拒绝,而不能修改、变更合同内容。如相对方在能够协商的情况下而不与对方协商,或放弃协商的权利,则不在此列。
3.“相对人只能作整体性接受”。相对人只能对一方制订的格式合同概括地予以接受或不接受。其仅享有决定是否接受条款的合同权利,缔约自由受到相当程度的限制。
将上述基本属性特征作为格式合同法律识别标准,即可判定具体某一合同条款、告示、票证内容是否属于《合同法》所定义格式合同的范畴。然而上述原则标准尚需完善形成有效解释方可产生法律效力,发挥其应有作用。