书城法律劳动与社会保障法
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第20章 劳动就业制度(1)

劳动就业概述

一、劳动就业的概念

国际劳工组织关于就业[国际劳工组织《1964年就业政策公约》(第122号公约),1964年7月9日通过,引用时得称之为1964年就业政策公约。我国1997年12月17日交存批准书,1998年12月17日《就业政策公约》对我国生效。]的定义是,一个有就业愿望的适龄者,只要在调查失业时的一周内参加过一小时以上支付薪水的工作,就算是就业。[世界各国和有关国际组织从劳动统计和国民经济统计管理的角度,对就业者的统计确定了一些数量标准,如劳动时间、经营收入等。国际统计学会于1954年和1957年在日内瓦召开的第八届和第九届国际统计学会上,确定了国际通用的就业标准,即凡是在规定年龄之上具有下列情况的都属于就业人员:(1)正在工作中,即在规定的时期内正在从事有报酬或收入职业的人;(2)有职业但是历史没有工作的人。例如,由于疾病、事故、劳动争议、休假、旷工或气候不良、机件损坏、故障等原因而临时停工的人。(3)雇主和个体经营者,或正在协助家庭经营企业或农场而不领取报酬的家属成员,在规定的时间内,从事正常工作时间的1/3以上者。此外,该会议还规定了劳动就业的范围,一般只包括国民经济各部门所使用的劳动力,武装部队的人员和在校学习的学生不包括在劳动就业人员的范围内。]劳动部政策法规司编写的《实用劳动法规全书》对就业人员的定义为,从事一定社会劳动并取得劳动报酬或经营收入的劳动者,包括统计期内新从事固定性工作的人员,也包括年末或季末正在从事临时性工作的人员;但不包括在校学生、家务劳动者以及参军、升学者。[夏业良:《就业机制的内涵与中国城市就业机制》,http://www.usc.cuhk.edu.hk/wk_wzdetails.asp?id=1018。]即一般指在法定劳动年龄内,从事一定的社会经济活动,并取得合法劳动报酬或经营收入的,就称为就业。中国目前的所谓就业,[胡鞍钢:《中国城镇就业形势不容乐观》,http://www.people.com.cn/GB/jinji/36/20010628/499078.html。胡鞍钢认为,中国目前需要重新界定就业的概念。]是指从事各类劳动获取合法劳动报酬或收入的活动。这一定义的关键不在于就业或劳动的形式,而在于所获得的收入是否合法。

与就业相对应的概念就是失业,所谓失业是指劳动者在有能力工作并确实在寻找工作的情况下不能得到适宜职业而失去收入的状态。[我国曾称失业为待业。待业人员是指,符合就业登记办法所规定范围并进行了登记的人员,包括待业青年与其他待业人员两部分。]在我国“失业”是指,在法定劳动年龄内,有工作能力且有就业意愿而未能就业,或虽从事一定劳动但获取的劳动报酬低于城市居民最低生活保障标准。准确界定失业,有助于在我国现阶段正确界定和理解就业,并指导国家制定促进就业的方针。

国际劳工组织《1988年促进就业和失业保护的公约》将失业划分为全失业和半失业。全失业是指凡能够工作、可以工作并确实在寻找工作的劳动者不能得到适当职业而没有收入的状态;半失业是指因暂时停工引起临时解雇而使收入中止,尤其是由于经济、技术结构和类似性质的原因中止收入而没有中断就业关系的状态。

我国目前使用的城镇登记失业率概念,是指城镇登记失业人数同城镇从业人数与城镇登记失业人数之和的比例关系,其计算公式为:城镇登记失业率=城镇登记失业人数/(城镇从业人数+城镇登记失业人数)×100%。城镇登记失业人员是指有非农业户口,在一定的劳动年龄内,有劳动能力,无业而要求就业,并在当地就业服务机构进行求职登记的人员。[《领导干部社会保障知识读本》,中国劳动社会保障出版社2002年版。]我国由于一直存在着城乡二元就业机制,政策法规中的失业概念仅指城镇就业,而将乡村中的未就业者称为农村剩余劳动力。[王全兴著:《劳动法》,法律出版社2004年版,第284页。]

二、劳动就业的特点

(一)就业资格

就业资格即国家所确认的公民有权实现就业的资格。公民取得劳动权利能力和劳动行为能力的最基本条件在于——在法定劳动年龄范围,并且具有劳动能力。[《劳动法》第58条规定:“未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者。”我国根据实际情况和《义务教育法》的实施,确定公民的最低就业年龄为16周岁。《劳动法》第15条规定:“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。”“文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年人,必须依照国家有关规定,履行审批手续,并保障其接受义务教育的权利。”《未成年人保护法》规定,任何组织和个人依照国家有关规定招收已满16周岁未满18周岁的未成年人的应当执行国家在工种、劳动时间、劳动强度和保护措施等方面的规定,不得安排其从事过重、有毒、有害等危害未成年人身心健康的劳动或者危险作业。]法定劳动年龄始于最低就业年龄,止于退休年龄[关于退休年龄见第十章。]。

国际劳工组织在分别对不同行业和职业准许就业的最低年龄制定了10个公约以后,又于1973年通过了具有普遍适用性的准许就业的《最低年龄公约》(第138号)[我国已于1999年批准了该公约。]及同名的建议书(第146号)。第138号公约规定:准许就业的最低年龄,不得低于完成义务教育的年龄,在任何情况下不得低于15岁。不过,如果成员国的经济和教育设施不够发达,在与有关雇主组织和工人组织协商后,初步规定最低年龄为14岁。最低就业年龄公约旨在消除童工劳动,规定准予就业的最低年龄不得低于完成义务教育的年龄。

作为《最低年龄公约》的成员国,我国承诺最低就业年龄为16周岁。《劳动法》、《禁止使用童工规定》[1991年4月国务院制定《禁止使用童工规定》,2002年10月重新修订。]等确定我国劳动者初次就业的最低年龄为l6周岁。[作为一种例外,《禁止使用童工规定》对文艺、体育单位招用未满16周岁未成年人进行专业培训,授权劳动保障部门会同国务院文化、体育行政部门另行制定具体办法。]

(二)就业界限

就业界限即国家确认的、公民已经实现就业的界限。就业界限是国家据以确定就业人口和统计就业人口数量的标准。实现就业的劳动必须具备三个特征:

1.具有合法性。凡从事不合法的活动不能视为就业。

2.限于国民经济领域。即公民在国民经济的某个部门(行业)从事劳动,才可视为就业;如果从事的劳动不在国民经济领域之内,则不属于就业。

3.在一定期间内达到一定量。通常以一定期间内的劳动时间和劳动所得来衡量。就理论而言,应当以公民在一定期限内参加社会劳动所取得的劳动报酬和劳动收入足以构成其生活主要来源,作为实现就业的一种标志。若公民在一定期限内虽从事零星劳动,但其劳动所得不能成为其生活主要来源的,就不认为已实现就业。国际劳工组织统计会议规定,从事规定时间有酬(或收入)工作的和在规定时间内正规从事1/3以上时间工作的,才可视为已经就业。我国规定,从业劳动者劳动报酬达到和超过当地最低工资标准的,为充分就业;[“充分就业”这一概念始于英国经济学家凯恩斯的代表作《就业、利息和货币通论》一书。按照凯恩斯的理论,充分就业是“在某一工资水平下,所有愿意接受这种工资的人都能得到工作”,这时不存在非自愿失业。国际劳工组织指出,充分就业是指愿意并有能力工作的劳动年龄段男子和妇女能够得到有报酬的、自由选择的、生产性就业的就业水平。可见,充分就业包括就业数量和就业质量两个方面的含义。]劳动时间少于法定工作时间,且劳动报酬低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准,本人愿意从事更多工作的,为不充分就业。[劳动和社会保障部《关于落实再就业政策考核指标的几个具体问题的函》(劳社厅[2003]227号)。]不充分就业也包括数量和质量两个方面。不充分就业不同于失业,是指劳动力利用不饱满,而不是完全失去工作岗位。不充分就业是劳动力资源利用不充分的表现,可以看做是隐性失业。

(三)就业形式

就业形式即国家政策法规确认的劳动者实现就业的方式。现阶段包括:

1.正规部门就业。据国际劳工组织关于非正规部门的定义,我国正规部门就业是指除了个体经济、街头小贩、随时待命人员及其他打零工者之外的其他所有就业形式。

2.非正规部门就业(灵活就业)。[非全日制就业、临时就业、自营就业和家庭就业等灵活就业形式占到中国城镇就业总量的45%以上。参见《〈就业促进法〉与〈劳动合同法〉自相矛盾?》,央视国际www.cctv.com,2007年05月21日。来源:新民周刊《就业促进法》第23条规定,各级人民政府采取措施,逐步完善和实施与非全日制用工等灵活就业相适应的劳动和社会保险政策,为灵活就业人员提供帮助和服务。从灵活就业的领域来看,可以分为两大类:一类是正规部门的非正规就业,即在大中型企业的非全日制就业、短期就业、派遣就业、待命就业、季节性就业、兼职就业、远程就业、承包就业等;另一类是非正规部门就业。所谓非正规部门,是指那些低收入、低报酬、无组织、无结构的很小规模的生产和服务单位。非正规就业部门可细分为三种类别:第一类是小型或微型企业,通常通过承包或分承包协议与正规部门联系在一起,可视作正规部门的延续;第二类是家庭企业,其活动大多由家庭成员承担;第三类是独立服务者,包括家庭帮手、街头小贩、清洁工、街头理发师、擦鞋童等。[《〈就业促进法〉助推和谐劳动关系》,http://acftu.people.com.cn/GB/67580/71042/71048/6190782.html。]

国际劳工组织在《1991年局长报告:非正规部门的困境》中,进一步将非正规部门定义为“发展中国家城市地区那些低收入、低报酬、无组织、无结构的很小的生产规模的生产或服务单位”。在非正规部门就业的劳动者则称为非正规就业[有的学者把非正规就业称为“分散性就业”。]。为了真实地反映各国的就业状况,国际劳工组织在1993年1月第15届国际劳工统计大会上做出了关于非正规部门就业统计的决议。从这个定义出发可以看出,我国城乡大量存在的私营和个体劳动者都属非正规就业。而且随着经济进一步搞活,非正规就业人员还会大量增加,从而成为我国就业大军中的重要组成部分。[我国城镇非正规就业人员目前约有8000万,我国95%以上的新增就业机会是由非公有制经济中的中小企业提供的,就业人数占75%左右。新华网2004-05-07,18:01:22。]灵活就业具有非比寻常的岗位创造能力,特别是非正规部门就业被称为吸纳劳动力的巨大“海绵”和“蓄水池”,之所以具有强大的劳动力吸纳功能是因为其具有投入资金少、技能要求低、便于普通群体进入等特点。

三、劳动就业的立法概况

(一)国际劳工组织劳动就业立法

1.机会平等方面。《1958年(就业及职业)歧视公约》(第111号)提出非歧视原则,适用于各种各样的职业和职业培训。

2.就业培训方面。《1964年就业政策公约》(第122号)和同名建议书提出,实现全面、生产性和自由选择的就业处理方法。《1984年就业政策(补充条款)建议书》(第169号)设想了在非正规部门和小型企业中促进就业的问题,特别是针对年轻人和劣势人员的计划建议。《1980年老年工人建议书》(第162号)建议,在退休准备计划中为老年工人提供有关成为自营就业者的可能性的信息。而《1988年促进就业和失业保护公约》(第168号)和同名建议书对自营就业劳动者的支持保护更进了一步,即公约将自营就业者包括在了可以得到失业保护的那些类别工人之中,而建议书则要求成员国在可行的情况下为那些希望建立他们自己的企业或从事另外一种经济活动的失业者提供财政资助和咨询。《1975年开发人力资源建议书》(第150号)以及《1948年职业介绍所公约》和同名建议书,《1949年职业指导建议书》,《1962年职业培训建议书》,提出了定期修改有关自营就业者培训的国家计划的设想,培训内容既包括管理也包括技能。