书城法律中国知识产权制度研究
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第59章 构建中国知识产权的创新制度(3)

②政府部门出资组建专项科技投资基金,通过政府部门从外部提供信用增级。具体地,既可利用科技投资基金购买低级证券,也可利用科技投资基金设立储备账户,并收取一定的储备利息。根据美国政府部门为住房抵押贷款证券化提供信用增级的经验,如果运作得好,政府并不需要为此付出成本,还可能有一定的盈余。

③将商业保险公司引入知识产权证券化交易结构,由保险公司根据市场原则为一部分证券化品种提供担保,从外部提供商业化信用增级。

(二)TRIPS与我国知识产权制度创新

《与贸易有关的知识产权协议》,简称TRIPS,作为WTO规则中的重要组成部分,对整个世贸规则的运行极为重要。TRIPS意在通过知识产权的保护和权利的行使,促进技术的革新、转让和传播,以有利于社会及经济福利的发展,促进生产者和技术知识使用者之间互利互惠,并促进世贸组织成员间权利与义务的平衡。

根据世贸组织的贸易政策法规审议制度,缔约各方在入世前首先应审视自己的有关法律是否与世贸规则相一致。我国的知识产权法律保护体系,用了短短几年的时间,走完了其他许多国家上百年的路程。我国在TRIPS协议达成后就注意与其接轨的问题,于2000年及2001年连续完成了对专利法、商标法和着作权法的修改,在2001年颁布了《集成电路布图设计保护条例》。总的来说,目前我国的知识产权法律保护体系与TRIPS的有关规定是比较接近的,但在某些具体内容上仍有一定差距,甚至留有一些空白。这需要进一步改革与完善我国的知识产权保护制度。

1.TRIPS为各成员制定了最低保护标准

TRIPS的最大特点是规定了各成员最基本的义务和知识产权保护的最低标准,也就是各成员必须遵守的标准。关贸总协定和服务贸易协定中并没有要求政府执行具体的政策,只是在双方讨价还价的基础上对双方所作的具体承诺加以约束,对未做出承诺的部分没有强制性,而TRIPS则是:不论你是否愿意,只要是WTO成员就必须遵守协议中明列的标准及内容,也就是协议要求各个成员必须遵守的最低标准。各成员国在遵守最基本标准的基础上,可以签订更高水平的知识产权保护协议和协定。如该协定对几乎所有的发明包括加工方法和产品提供了至少20年的专利保护期。20年最低期限意味着由工业化国家坚持的标准的统一。

我国知识产权法律是以专利法、商标法、着作权法和反不正当竞争法和原技术合同法为基本框架的。专利法经1984年制定后于1992年9月进行了一次修正,商标法经1982年制定后于1993年进行了一次修正。着作权法和反不正当竞争法分别于1990年和1993年制定后未作修正。技术合同法经1987年制定后已于1999年3月被吸收到统一合同法中。应当说,在20世纪90年代初,中国的知识产权法的修订及制定,都或多或少参考了世贸组织成立前后的TRIPS,使我国的知识产权制度有了一个飞跃。我国的知识产权制度已基本与国际接轨。

但是,随着我国对外开放和经济建设的深入进行以及科学技术的迅猛发展,知识产权无论是在国内经济生活中,还是在国际经济贸易中的地位日益提升,作用越来越大,知识产权的保护水平需要进一步提升,保护力度亟待加强,保护范围有待扩大。特别是在我国加入世界贸易组织后,在WTO三大支柱之一的《与贸易有关的知识产权协议》适用于我国的情况下,我国的知识产权应根据最低要求,在保护标准上进一步向世界规则靠近。

2.TRIPS规定了各成员方具备的实施权利和程序及补救手段

TRIPS协议是实体法和程序法的混合体,他不但对各国实体法提出了最低标准,同时,也对各国在法律实施方面提出了严格要求。如对我国行政机关影响最深刻的司法审查制度。我国现行的专利法规定,专利复审委员会对申请人、专利权人或者撤销专利权的请示人关于实用新型和外观设计的复审请示所做出的决定为终局决定。我国商标法规定,对驳回申请、不予公告的商标……申请人不服的,可以……申请复审,由商标评审委员会作出终局决定……对初步审定、予以公告的商标提出异议的……商标局作出裁定。当事人不服的,可以申请复审,由商标评审委员会做出终局裁定。也就是说,不得就这些终局决定、终局裁定向法院提起诉讼。而TRIPS要求所有的行政行为都应该接受司法审查。就是说,法院对行政机关做出的最后裁定都有管辖权,行政裁定不能作为最终结果。

3.TRIPS促进我国知识产权制度适应市场经济发展

TRIPS的序言中就明确全体世贸组织成员都要承认知识产权是私权。而我国的《专利法》中,具有中国特色的“三种专利权人”,特别是国有企业的“持有”,就严重违反知识产权是私权的原则。而多年来,国有企业“持有”专利的状况,已经使国企处于非常为难的地位。专利法颁布多年来,“职务发明”专利的申请量在国有企业一直上不去。无论专利管理机关怎样“宣传教育”,国企领导人面临的则是现实问题:有关专利又不属我国企所有,我凭哪一条要尽心尽力去获得、维护和利用它呢?事实上,若不承认专利权可以由国企“所有”,则国企在“债转股”中、在与中外企业“合资”经营中、在走向世界市场的经营时的信誉方面(包括一旦破产,若仅其专利尚有价值,能否将该专利视为清偿财产,使人存有疑虑),均会有不可逾越的障碍,将使我国的市场经济处于不利的地位。另外,在我国的《着作权法》中,也有职务作品的规定,同样是违反私权原则的。

4.TRIPS将使我国知识产权制度保护更全面

TRIPS协议是WTO不可分割的组成部分。这是个广泛和复杂的协议,有7个主要部分,共73个条款,包括版权及相关权利、商标(包括服务标记)、地理标识、工业外观设计、专利、集成电路布图设计、未公开信息及商业秘密。该协议使国际知识产权保护,无论是权威性,还是全面性,都达到了前所未有的高度。而我国在有些方面还没有法律保护。在专利法方面,我国在不授予专利权的方面情况较多。如在植物新品种的保护方面,我国还没有达到TRIPS的要求。由于我国是一个农业大国,如果允许植物新品种受到专利制度的保护,无疑会有利于农业科技人员研究生产更多的新品种,促进农业生产水平的提高。在商标法方面,我们在法律法规中没有明文保护驰名商标,而这正是TRIPS协议所要求的、也是中国商标制度所缺少的。中国法律法规中没有对驰名商标保护作具体规定,而TRIPS协议将保护扩大到不类似的商品及服务,就显得我国法律的差距更大了。产地名称,不是“知识”的,但由于贸易中产地名称的重要性不应被忽略,它被列入了TRIPS。如在法国香槟生产的“香槟”酒,今后在我国生产类似的酒,不能再冠名“香槟”酒了,只能叫“汽酒”等,否则,就将侵犯别人的知识产权。同样,在我国今后生产的“龙井”茶,只能是龙井这个地区生产的茶才能叫龙井。这在公平贸易中是非常重要的。

5.我国知识产权保护面临更大压力

最惠国待遇原则是WTO最重要的一条原则,也是WTO的基石,它适用于WTO的各项协议,当然也适用于TRIPS协定。在TRIPS协定签订之前,国际上有关知识产权的国际公约,大多没有采纳最惠国待遇原则。因此,以前我国加入各项国际公约的同时,与其他国家或地区签订的双边协定,而给予的优惠,并不当然会给予另外一些国家。我国在1992年分别与美国、欧盟、日本签订了《知识产权谅解备忘录》,给予了这些国家和地区较高标准的保护,而加入WTO后,最惠国待遇原则将使我国在知识产权保护方面给予这些少数WTO成员的待遇,一律无条件地给予所有其他WTO成员,也就是说,现在WTO中136家成员,都应当享有我国给予少数国家和地区较高标准的保护,这势必会造成我们在保护知识产权方面的压力。

6.“超国民待遇”依然可以存在

在与美国、欧盟、日本签订的《知识产权谅解备忘录》中,在实施相关保护时都比对我国国民实施了更加优惠的保护,实际上就是我们通常所说的“超国民待遇”,如关于计算机软件纠纷处理的规定,对我国国民须先经登记程序,才能进行诉讼,但对于外国计算机程序,却作为文学艺术作品加以保护,可以不履行登记手续,保护期自该程序首次发表之年年底起算50年,这比对我国国民保护的25年更长。

对外国实行更优惠的保护,按WTO的规则,是一种违规行为,实际上就是“超国民待遇”。但国内无论是企业,还是个人都无法通过WTO的争端解决程序解决这个问题。因为,你不可能要求你的政府告自己的政府违反WTO规则。那外国政府会不会通过WTO要求中国政府取消这些措施呢?同样也不会。实际上发达国家并不真的关心解决“扭曲”,而只是关心解决那些对它们不利的“扭曲”。从经济上讲,对外国刺激和抑制政策,都可能在分配世界可投资资源过程中造成扭曲,但发达国家对发展中国家鼓励外国而采取的激励措施,却从来都闭口不谈,因为,他们享受着比中国人更高的待遇,何乐而不为呢。因此说,“入世”后,中国人不能申诉,外国人不会申诉,这个“超国民待遇”在今后的中国知识产权制度中仍会继续存在。

三、构建中国知识产权创新制度的基本框架

知识产权创新涉及知识产权制度的目标、运行规则、社会机制、参与的利益团体和有效快捷的反馈机制等各个因素。然而,政府在高新技术知识产权保护和知识产权技术创新中的作用、责任,是任何其他组织都不可替代的。根据我国高新技术知识产权保护中存在的问题,以及国际上的经验,我们认为,政府策略的核心是建立国家对高新技术知识产权管理与知识产权创新的高效率的运行机制。

(一)创立国家关键技术自主知识产权作为政策目标

政府在知识产权保护与知识产权创新过程中,首先扮演的是政策制定者的角色。知识产权制度的目标是国家宏观的经济、文化、法律乃至政治与外交目标的一部分。如果将创立自主知识产权作为国家技术与产业政策的一部分,那么国家在制定科技计划(包括基础研究、应用研究、科技攻关、知识创新、技术产业化等等)时就应将是否可以形成自主知识产权作为项目立项、经费投入、遴选开发单位等决策过程中的考虑因素。我国高新技术计划资金主要来源于政府,私人或其他渠道资助所占份额极少。中国这一国情,与欧美等国有显着不同。因为在欧美(尤其是美国)高科技计划资金中很大一部分来源于企业或风险基金。例如美国第二代互联网计划,政府出资只占整个项目的1/5左右,其余资金来源于IBM等大型公司。即使在美国这样一个极度强调自由市场调节的国家,历届美国政府均对科学技术进行战略方向上的干涉。尤其是在高新技术开发方面,政府愈来愈倾向于干预,例如制定关键技术的转让与出口政策。

1990年,布什政府发表《技术政策声明》首次表示美国政府支持企业技术开发活动。1992年克林顿竞选总统时发表《技术:经济增长发动机》专论,主张加大对技术重点投入,组建官企技术开发联合体。作为政府部门的国家宇航局、国防部、农业部、商务部、国家科学基金会均对制定、实施国家科技政策起到关键作用。为了对政府的科技投入确定比较明确的国家目标,克林顿总统命令组建国家科学技术委员会(NSTC),协调政府各部门的活动与政策。国家关键技术委员会则配合政府的目标与政策,负责选择对美国长期国家安全与经济繁荣至关重要的国家关键技术。1995年,该委员会公布的第三个双年度国家关键技术有能源技术、制造技术、材料技术、环境质量、信息与通信、生命系统、运输技术共七个大类27个关键技术领域,90个子领域以及290项专项技术。在美国政府政策的影响下,美国在高科技领域处在遥遥领先的地位。一大批关键技术获得重要的成果。这些成果一部分表现为专利等知识产权,而相当大一部分以技术秘密的形式由企业拥有。