书城教材教辅学校总务管理中常见法律问题研究
24733100000037

第37章 刑事责任风险及规避篇

由于我国教育资源分布和配置的不平衡,教育体制改革的滞后,一些优质教育资源缺乏,导致中小学已经成为利益角逐的竞技场,校长正在成为一个高危职业。这些年,在治理贪腐的记事簿上开始越来越多地出现校长的影子,于是,人们纷纷把研究聚焦于总结如何加强校长们职业廉洁教育,提高素质,防止腐败。但是,殊不知学校作为一个越来越受民众瞩目的场域,校长在学校管理中出于过失或者故意面临的法律风险远非至此。本章尝试针对一个中学行政总务管理者在工作中可能面临的刑事法律风险进行综陈,防止同仁们在工作中不慎僭越法律底线,以期能够为优化学校教育环境尽绵薄之力。

在法治时代,一个公民、法人或者机关单位、社会团体的任何一个简单的行为,如果越过法律的底线都可能遭遇法律风险,学校行政总务管理亦然。法律规范按照行为危害的严重性程度,规定了不同的风险等级,由此划分了严厉程度不同的责任承担方式,一般大致可分为民事责任、行政责任和刑事责任。囿于篇幅所限,并考量到法律责任的严重性程度之因素,本章的主题界定在中学行政总务管理者在工作中可能面临的刑事责任风险研究的范围内。本章拟运用风险管理为分析工具,以风险识别、风险量化及风险规避为分析框架对问题展开分析。

一、采购、经营等行为的法律风险及规避

(一)风险识别

中学行政总务管理者在采购、经营的过程中可能遭遇刑事责任风险的场域主要集中在以下三个方面:

(1)为亲友非法牟利。具体表现为三种情形:其一,利用职务便利,将本单位盈利业务交由自己的亲友进行经营;其二,以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品;其三,向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品。

(2)签订、履行合同失职被骗。这是一个过失性的行为,行政总务管理者在签订、履行合同过程中,因为过失大意没有尽到应负责任而导致被诈骗,可能构成法律上的签订、履行合同失职被骗行为。

(3)串通投标。学校在基建中很多大型采购都要依法使用招投标的方式进行,在招投标过程中,学校行政总务管理者作为招标方代表,与投标人串通投标的,可能构成法律上的串通投标行为。

(二)风险量化及规避

(1)为亲友非法牟利行为的风险量化及规避。这里的“亲友”在法律上被做了广义上的解释,范围非常宽泛。除了这一点,该行为以造成国家“重大损失”为其犯罪构成的关键要件。实践中对“重大损失”的认定有很多情形,最值得注意的就是:①该行为给国家造成的直接经济损失数额达10万元以上,或者②该行为使其亲友非法获利数额在20万元以上,如果其中任何一项达到要求,便可以被认定达到了刑事立案标准。

(2)签订、履行合同失职被骗行为的风险量化及规避。这一行为的主观方面表现为过失,且必须达到“严重不负责任”以及致使国家利益遭受重大损失,该行为始陷刑事责任风险之中。实践中,由于行为主体的“严重不负责任”无从考量,因此,“国家利益遭受重大损失”这一结果就成为该行为构成犯罪的主要考量指标。根据最高人民检察院、公安部联合颁发的刑事立案标准,对行政校长这一主体具有实质意义的“国家利益遭受重大损失”的条款就是:造成国家直接经济损失数额在50万元以上,这是有关签订、履行合同失职被骗行为需要承担刑事法律责任的底线之一。

(3)串通投标行为的风险量化及规避。学校在基建、采购等活动中,按照国家相关法律的规定,需采行招投标方式进行。在招投标过程中,校方作为招标人,不得与投标人串通,不得随意泄漏标底,不得向投标人泄漏其他投标人的材料。如果这些行为带来的损害达到下述标准,则可依据最高人民检察院和公安部颁发的刑事立案标准予以立案;①损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失数额在50万元以上的;②违法所得数额在10万元以上的;③中标项目金额在200万元以上的;④采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的;⑤虽未达到上述数额标准,但两年内因串通投标,受过行政处罚两次以上,又串通投标的。一旦行为认定够得上立案标准,则校方的主管责任人不可避免就进入了高风险领域。

二、物资、财务管理等行为的法律风险及规避

(一)风险识别

物资、财务管理被称为诸行业的高风险领域,一般常见情形多是贪污、挪用公款等行为,但这些行为属于个人廉洁行为,为了类型化整合资料的需要,这里主要针对学校作为单位主体涉嫌犯罪时牵涉到的直接责任人的刑事责任风险问题。

1.私分国有资产

这一行为表现为违反国家规定以单位名义将国有资产集体私分给个人。以单位名义意味着该行为是通过领导集体讨论作出的决策,但由于该决策违反了国家规定,把本是国有的资产私分给个人了,因此,直接责任人要承担法律责任。需要提请同仁们注意的是,虽然该行为经过了集体讨论决策的正当程序,但依然可能构成私分国有资产。虽然该国有物资、财物不是领导挪作自己使用,而是发放给了其他职工,有时可能是所有职工都有份,比如教师节发放福利等,但是,如果是不得随意挪用的国有资产,依然可能构成私分国有资产。

2.洗钱

这一行为表现为明知是非法资金,还为其①提供资金账户;②协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券;③帮助其转账、结算;④协助将资金汇往境外。通过上述方法达到为其掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。

(二)风险量化及规避

上述两种行为中潜藏的刑事法律责任风险是非常隐蔽的,需要经过量化分析风险等级,准确把握风险底线,谨慎避免。

1.私分国有资产行为的风险量化及规避

从私分国有资产的立案标准上分析,依据1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》,对涉嫌私分国有资产行为进行刑事立案,需到达10万元以上,并且这里的10万元可以是多次私分后累计计算的结果。此外,学校私设的“小金库”,其定性是否属于国有资产,学界有争议,有的认为不构成犯罪,有的认为构成贪污罪,有的认为构成私分国有资产罪,但是,从******各部委三令五申发布有关制止“小金库”的行为可以读出,对于私设、私分“小金库”这样的行为国家是明令禁止的。因此,各位同仁应该避免出现私设、私分“小金库”现象。还有,关于学校收取片外生的“赞助费”,对于这一部分财物能否以各种福利的名义直接发放给本单位的工作人员,一直以来在学界有争议,在实践中,虽然做法尚不统一,但是也有了做刑事立案处理的实际案例。因此,对于这样的边缘行为,应该谨慎为之。否则,因为单位犯罪,作为直接责任人的学校直接主管领导可能被追究刑事责任。

2.洗钱行为的风险量化及规避

在该行为的判断中,如何定义主体是否明知是犯罪所得资金是个难题,没有谁会主动承认自己是明知其为非法所得资金。为此,2009年11月4日最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条明确了界定主体构成“明知”的几个条件:①没有正当理由,以明显低于市场的价格收购财物的;②协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的;当上述两个条件中任何一个可以成立时,就会直接推定行为人是明知。因此,对有些财物明显低于市场价格的采购行为一定要谨慎为之。并且,严格财务制度,杜绝为任何账外资金提供转账等业务。否则,在对单位判处罚金的同时,直接负责的主管人员和其他直接责任人员都要遭受刑事处罚的风险。

三、校舍管理、出租等行为存在的法律风险及规避

(一)风险识别

1.教育设施重大安全事故

对校舍以及附属教育设施有危险,不采取措施,不及时报告,结果导致发生了重大伤亡事故。

2.大型群众性活动重大安全事故

学校作为非营利性事业单位性质组织,虽然少有组织大型群众性活动的时候,但是,实践中会因为租赁关系,学校可能会为大型群众性活动提供礼堂做活动场馆。虽然发生了重大伤亡事故主要由承办者承担后果,但是学校作为场馆的管理者,恐怕也要被牵涉进刑事责任风险中。特别是当事故原因是提供的场馆设施不合格,或者是不符合举办大型群众性活动的标准导致了事故责任时,更是难辞其咎。

(二)风险量化及规避

1.教育设施重大安全事故的风险量化及规避

该行为在法律上被称为结果犯,即只有当发生了重大伤亡事故,才能构成该罪。同时,在认定该罪时还会强调直接责任人是否明知校舍场馆及附属设施存在危险而不采取措施或者不及时报告。比如,会议记录或者相关参加人证明学校已经开过会讨论过有关校舍存在危险问题;比如发现危险隐患的工作人员有书面报告提示安全隐患的存在;这些证据都满足了法定的“明知”要件。如果在这种情形下,没有及时采取措施,也没有向相关部门报告,发生了重大伤亡事故,则直接责任人员就会面临刑事责任风险。

2.大型群众性活动重大安全事故的风险量化及规避

2007年8月******专门颁布了第505号令《大型群众性活动安全管理条例》,规定了1000人以上的大型群众性活动的承办者需要符合一系列标准。学校如果出租场馆给承办者承办的是超过1000人以上的大型群众性活动,就要关注该管理条例,审核一下其是否符合承办条件。并且主要审核自己的场馆是否符合具备举办1000人以上大型群众性活动的要求。避免发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果,导致学校被牵涉进法律风险之中。

四、管理者自身廉洁行为瑕疵存在的法律风险及规避

(一)风险识别

行政总务管理者自身廉洁行为瑕疵存在的法律风险属于一般性行为,是生活中比较容易辨识的。行政总务管理者作为国家工作人员,在主体资格上不需讨论,是有关贪污、受贿、挪用公款等罪的适格主体,下文仅就与行政总务管理者相关的行为表现进行阐述。

1.贪污

这是职务犯罪最常见的形式,作为学校行政总务管理者,如果有利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为,可以构成贪污行为。

2.受贿

受贿行为的特点:①利用职务上的便利,这里包括利用职务上的影响力。②收取、索取财物。③在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有。

3.挪用公款

挪用公款的行为识别主要抓住行为主体利用职务上的便利挪用公款归个人使用。

(二)风险量化及规避

(1)贪污行为的风险量化及规避。贪污行为是否构成犯罪,除了要具备上述行为特征外主要还有数额的规定。在我国刑法分则中,对于贪污犯的起刑点规定的是5000元人民币。这里需要澄清的是,对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。

(2)受贿行为的风险量化及规避。受贿在立法和实践中的情形十分复杂,本章单就与行政总务管理者职务行为有关的规定进行阐释。其中最主要的内容就是受贿罪在数额上的起刑点也是5000元人民币。并且,对于斡旋受贿———为受贿行为充当中介人,近亲属以及其他关系密切的人受贿,都可能遭遇刑事法律风险。在这一行为表现上,我国刑法百密无一疏,规范得十分详细。学校及教育机构的国家工作人员在教材、教具、校服或者其他物品采购中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取利益,构成犯罪的,依照刑法第三百八十五条规定,以受贿罪定罪处罚。

(3)挪用公款行为的风险量化与规避。根据我国法律规定,将公款供本人、亲友或者其他自然人、单位使用都属于归“个人使用”,这里包括以单位名义将公款供其他单位使用的情形;挪用公款行为的另一个关键词是“3个月”,超过3个月未还,便有可能涉嫌刑事法律责任风险;其中“数额较大”的规定参照了贪污受贿的标准,规定以5000元人民币为起刑点。当然,法律区别了“非法使用”和“进行经营活动”,在起刑数额上做了差别对待,后者规定了最低1万元的标准,但笔者认为,对于从预防职务犯罪的视角,这些细节无需赘述,而是要从根本上严格财务制度,严格律己,不违规使用公款。此外,需要格外强调的是,刑法分则明确规定挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。

总之,学校行政总务管理工作可谓千头万绪、纷繁杂芜,任何总结都难免挂一漏万,本章仅是挑选了易于被人们忽视的潜在的高风险行为进行分析,通过量化诠释这些行为,旨在提醒同仁们注意这些高风险行为在突破一定的底线后,便会导致作为行为主体的管理者进入高风险场域。因此,明确掌握该行为需要承担刑事法律责任的最低标准,既是确保一个管理者不去僭越法律底线的关键,也是确保行政总务管理者合法行使管理权的重要保障。