书城文学“水浒”识小录
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第22章 《水浒传》与宋代法治(4)

“水浒”故事原始作者就把正义定位在一百零八位好汉的身上,结果就是两个凡是:凡是有利于一百零八位好汉的就是正义想通了;那些“事事都按程序办要给坏人钻了空子怎么办”的论调不正是否定程序的表现吗?

三、《水浒传》与宋代法律的惩罚体系

皇权专制社会中的法律就是惩治老百姓的工具’因此’谈宋代法律,最后不可避免地要谈它的惩罚体系’这在《水浒传》中有着更为鲜明的表现。

1.老五刑与新五刑

违法、犯罪都要受到惩罚,这是自法律产生以来就有的。最原始的惩罚都是摧残犯罪人的身体,称为“肉刑”。我国最早的一篇有关上古法律的文献一!尚书?吕刑》中记载夏朝的残割身体肉刑有三千条之多,其中包括黯刑一千,割鼻一千,残割腿脚五百,宫刑三百,死刑二百,其中细目惨不忍睹。简称为五刑一墨、劓、剕、宫、大辟。这些惩罚,在现代人看来是十分野蛮的,但在上古它实行了有数千年。这些刑法不仅给犯罪人以极大痛苦,也在残害人性,其直接后果就是破坏了生产力。春秋战国时期,有的国家甚至弄得“屦贱踊贵”(因为受刑人多,弄得草鞋便宜,残障人士使用的“踊”贵)。汉初’经历暴秦数十年的统治’再加上秦末数十年的战乱’劳动力锐减’统治者实施休养生息的政策。因此,残割肉体的五刑,受到质疑。汉文帝时’肉刑开始废止,用新的“五刑”一笞、杖、徒、流、死来替代。这种新五刑在《唐律疏议》中才逐渐固定下来。

宋初制定的第一个法律一《宋刑统》,其中的刑罚也是笞、杖、徒、流、死五类。笞是小竹板或细荆条打臀部;杖是用大竹板或大荆条打臀部。笞杖各分五等,笞以十下为一等,最高五十下;杖是从五十下到一百下。徒刑以时间长短分五等:三年,两年半,两年,一年半,一年。流刑以流放远近分三等:三千里,二千五百里,二千里。死刑分绞、斩二等。这是继承了唐律。

《水浒传》中没有五刑这个词,笞刑、徒刑只各出现过两次。

如第十五回吴用对阮氏兄弟说起梁山所作所为“不是笞杖五七十的罪犯”,第八回林冲发配时说“原来宋时,但是犯人徒流迁徙的,都脸上刺字,怕人恨怪,只唤做打金印”;第三十五回宋江说到经过大赦之后,自己的杀阎婆惜之罪“也只该个徒流之罪,不道得害了性命”。这些地方都是连类而及,并非专说“笞刑”或“徒刑”的。这说明宋代“笞刑”、“徒刑”、“流刑”都有所变化,巳经不单独行使了。这是因为“折杖法”的出现使“新五刑”中的死刑以外的笞、杖、徒、流四刑都受到影响。

2.充斥于《水浒传》的杖刑

心细的读者读《水浒》时会感到,为什么小说处理每个案子都说“杖”几十,怎么这样千篇一律呢?流刑、徒刑到哪里去了呢?这是因为宋代实行了独特的折杖法,也就是五刑都折成杖刑执行。

(1)折杖法

折杖法说简单点就是用杖刑来替代其他刑名(如笞、杖、徒、流,)来惩罚罪犯。在司法中,罪行轻重审结之后,进人量刑阶段时,因为有五个刑名并存,容易畸轻畸重;如果把这些都折合成为“杖刑”一个刑名,也就是说用一把尺子来衡量,其轻重容易比较。另外,美国学者马伯良也说了两点选择“杖刑”替代的理由:“首先,它很公开,不仅处罚了犯人,而且也威慑了公众。其次,它避免了长期看管犯人所带来的费用和麻烦。杖刑固然会留下伤疤,但它却不像肉刑那样毁坏人的肢体或容貌,使罪犯可以更容易地回归正常社会。”

折杖法始于宋初乾德元年(963)。《续资治通鉴长编》记载吏部尚书张昭奉诏制定此法,于此年三月,他在“上言”中公布了“折杖法”的基本规则。杖刑作为代用刑来惩罚犯了应处以流、徒、杖、笞刑的犯人。例如该犯应处以“加役流”,流放三千里,杖二十,配役三年(杖二十,流放三千里,并在流放地劳役三年),折杖之后便成为“杖二十(打脊背),配役三年”,流放地不必去了,劳役就在本地服刑。其他三等例减。如是徒刑三年,折杖后改为“杖二十(打脊背)”,打完就地释放,不必服劳役。其他四等例减。如果是杖刑一百,折杖后改为“杖二十(打臀部)”,打完后释放。如是笞刑五十,杖刑后,改为“笞十(打臀部)”,打完后释放。

关于杖刑中所使用的“杖”,法律上也作了严格规定:“常行官杖长三尺五寸,大头阔不过二寸,厚及小头径不过九分。小杖不过四尺五寸,大头径六分,小头径五分。”“折杖”过程中不够一“大杖”的余罪,则用“小杖”来执行。从书面上看折杖法的实行达到了“蠲除烦苛”和慎罚省刑的作用。折杖法后世还有修订,对一些不合理之处有所调整,但它是宋代法制的刑罚体系,判案子,特别是徒刑以上的重案最后判决首先说到的是“杖”多少,而非其他。这一点在《水浒传》中也有所反映。

(2)《水浒传》中的折杖法

《水浒传》中主要人物的许多故事是与审案判罪有关的。如林冲、宋》卷四,见上海古籍出版社影“文渊阁”《四库全书·史部·编年类》。

判刑'高俅陷害误人白虎节堂的林冲,林被开封府判“不合腰悬利刃,误人节堂'脊杖二十,刺配远恶军州”。宋江杀惜之后逃跑,遇到大赦,回到郓城,被县里拿获,因经过大赦可以不死。县里无权判杖刑以上的案犯,于是,郓城知县时文彬把审结案卷和案犯解到济州府,“本州府尹看了申解情由,赦前恩宥之事,巳成减罪。拟定得罪犯,将宋江脊杖二十,刺配江州牢城。本州官吏亦有认得宋江的,更兼他又有钱帛使用,名唤做断杖刺配,又无苦主执证,众人维持下来,都不甚深重”。其他东平府判武松文中说“武松虽系报兄之仇,斗杀西门庆奸夫人命,亦则自首,难以释免。脊杖四十,刺配二千里外”。武松被张都监陷害送到孟州府,孟州叶孔目只按照盗窃罪判武松“脊杖二十,刺配恩州牢城”。卢俊义被家属告发,说他私通梁山盗匪,因无实据,大名府判卢俊义“脊杖四十,刺配三千里”。杨志杀牛二,开封府判他“二十脊杖”,然后“迭配北京大名府留守司充军”。朱仝私放犯有杀人罪的雷横,被判“二十脊杖,刺配沧州牢城”。连受宋江杀惜连累的郓城的唐牛儿,因为宋江跑了,他也被郓城知县“问做成个故纵凶身在逃,脊杖二十,刺配五百里外”。

从这些判决中可见法官都是把罪犯所应受的“杖”放在前面,虽然也都有“发配”或“充军”一类附加刑,但不见“徒刑”、“流刑”或“流放”字样。这说明此“杖刑”巳经不是“笞、杖、徒、流、死”这一惩罚系统系统中的“杖刑”了,而是折杖法中的“杖刑”。今人戴建国在!宋代刑法史研究》一书中说“张方平(宋仁宗时参与!庆历编敕》)曾指出‘今刺配者,先具徒、流、杖之刑,而更黯刺,服役终身’。很清楚,刺配者必须先执行徒、流、杖本刑,亦即依据折杖法把徒、流、杖本刑之一折成杖刑实施,然后再执行刺配刑”。可见刺字(黯)、发配、充军等都属于主刑之外的附加刑。与现在的刑事审判中“判处有期徒刑十年,剥夺政治权利三年,罚款十万元”徒刑是主刑,剥权、罚款是附加刑一样。不过现在的附加刑与主刑比较起来是小头,主刑是大头;而两宋实施折杖法之后与现代正相反,主刑轻了,后来发觉“徒、流、杖、笞”诸刑折杖之后与死刑相比太轻了。刑轻则不足以制止犯罪,主刑是祖宗所定不能变,于是就在附加刑上想办法,弄得附加刑越来越重。宋江、武松、杨志、卢俊义等人的判决都是州府做的,他们的案子在折杖之前都属于流刑、徒刑一类的;像唐牛儿只是郓城县判的,最高也就是“杖刑”,但在判决表述时还是依照折杖法,他的“脊杖”也是折杖法的“脊杖”。

从上述可见《水浒传》写到刑事惩罚时是源于宋代生活的,但故事具体情节形成还是在宋代之后。这在书中也有反映,第八回林冲发配前陆谦贿赂并嘱公差半路害死林冲:

当下薛霸收了金子,说道:“官人放心,多是五站路,少便两程,便有分晓。”陆谦大喜道:“还是薛端公真是爽利!明日到地了时,是必揭取林冲脸上金印回来做表证,陆谦再包办二位十两金子相谢。专等好音,切不可相误。”原来宋时,但是犯人徒流迁徙的,都脸上刺字,怕人恨怪,只唤做打金印。三个人又吃了一会酒。陆虞候算了酒钱,三人出酒肆来,各自分手'这里写得很明确,故事题材发生在宋代,但演绎林冲故事巳经是宋代以后了’因此,尽管所写刑事惩罚反映了宋代实施的折杖法,但其中细节也有一些不准确的地方,这也是可以理解的’如东平府判武松杀人案中有“脊杖四十”的说法,大名府判卢俊义通匪案也有“脊杖四十”。作者也许认为他们的案子比较严重,如与宋江、杨志还有武松以后的“窃盗案”都一样“脊杖二十”,恐怕读者不能接受。其实宋代折杖法中,最多也就是“二十”,连仅次于死刑的“加役流”也是“脊杖二十”,根本没有“脊杖四十”这一刑款,它完全是出于后人的想象。

3.发配是不是流放

古老的刑罚一流放

在法制问题上,读《水浒传》印象最深的可能就是刺配了。

后世往往把刺配与流放等同起来,甚至称为流配。实际上发配(也就是刺配)与流放有根本的不同。流放是“新五刑”中的一种,但这在往古就巳经有了。尚书?尧典》中的舜继位后的“放四凶”,就是舜把共工、三苗等四人流放到边裔之地。诗经?巷伯》中的“豺虎不食,投畀有北”,也是设想把诗人心目中的恶人流放到边远的北方之意。此时的流放就是把犯罪之人驱逐出本土,发到一个荒凉的、没有开发的、人烟稀少的异地,用脱离宗族和家乡给人带来的苦难与不便来惩治罪犯。流放到异地的犯人一般也不再服役(自南北朝以来也逐渐变化,唐律中的“加役流”就附加有短期劳役)。像苏联电影!列宁在十月中列宁被流放西伯利亚,不仅没有劳役,而且还能像休养一样,在流放地看书、研究革命策略、买羊挤奶保护身体。沙俄这种流放与中国中古以前的流放很相近。但后来由于人口日增,各地人口密度都在逐渐上升,流放的惩治力度便大大下降了。宋神宗时的韩绛就说“古者乡田同井,人皆安土重迁。流之远方,无所资给,徒隶困辱,以至终身。近世之民,轻去乡井,转徙四方,固不为患,而居作一年,即听附籍,比于古亦轻矣”。此时巳经不是古代的井田制了,随着工商业的发展,城镇增多了,人们把离乡背井、辗转四方不当作一回事了。流放丧失了威慑力,所以单纯的流放在中国就逐渐消失了。

(2)刺配的产生

刺配是杖刑的附加刑,不是把犯人流放到荒无人烟之地,而是送到有牢城营的地方,放到厢军的兵营服劳役。这个刑罚的产生与折杖法密切相关。

折杖法体现了法律对犯罪者的悲悯,但对于死罪以外的犯罪有惩罚太轻的感觉。如较死刑轻一等的刑名是“加役流”。被定为“加役流”的要“流放三千里,附加刑是杖二十,配役三年”。折杖之后,变成杖脊二十,配役三年。这与死刑相比较是太轻了,显得苍白无力,对于犯罪失去了威慑效应。宋神宗时曾布说:“况折杖之法,于古为鞭扑之刑,刑轻不能止恶,故犯法日益众,其终必至于杀戮,是欲轻而反重也。”实施折杖法目的是宽待违法民众,但取得的是相反的效果,这一点在北宋中叶成为统治者的共识。他们考虑在折杖法不变的情况下对一些犯罪情节较重、性质比较恶劣的,通过附加刑来增加威慑力。于是便想到了在晚唐或五代巳经实施过的“配隶”和“编管”(移居他地,并加以管制)。

这两者合在一起就是“流配”。

所谓“配隶”如戴建国所说,“是指将犯人遣送指定场所服劳役并隶属于军籍的刑罚。其方式分为刺面配与不刺面配两种,前者在犯人脸上刺字或刺符号”。但在宋代“配”也是一种集军方式,宋代的禁军大多采取招募方式,是为募兵制,但他们也常常采取“配”的方式集军,因此发配就等于人了军籍(宋代军人都刺面),必刺面,如不刺面在判决词中要说明。

编管最初是处理官员的,后来才扩大到违法犯罪的老百姓。

其移居编管的距离包括“邻州”、“五百里”、“千里”、“二千里”等,并且与配隶结合,再加上刺面就成为从北宋中叶以来日渐泛滥的附加刑“刺配”。配隶加移居编管在统治者看来这是肉体与精神的双惩罚、双改造。宋仁宗在一份诏书中说:“言念无良之人,向缘不师于教。故隶之军以苦其形体’移之乡以劳其心志'使知罪戾,以图改为。”说这些不受教化之人,走上了犯罪道路,只有让他们在军中服劳役,在肉体上承受艰苦,把他们迁出故乡,远离亲友家乡的关爱,这样,他们才会认识到自己的罪行,改恶迁善。

也许宋太祖赵匡胤这个人天性比较仁厚,也许是国家稍稍安定,可以采取轻刑了。太祖读!尚书?虞书读到尧舜时期理共工、驩兜等四凶只是流放,特别感慨地说:“尧舜时,四凶之罪止从投窜,何近代宪网之密耶!”因此对于原来的死刑案犯中“非情理深害者,多得贷死”。这些从宽的犯人自开宝三年至八年(970-975)就有“四千一百八人”。当然死罪虽免,活罪难饶。

他们所领受的“活罪”大多是这三合一(配隶、黯面、编管)的“刺配”。可见原来是对死刑的宽宥,但在后来的实际执行中,成为补充折杖法惩治力度不足的附加刑,而且范围日益扩大。

(3)贼配军一刺配的泛滥

马端临在《文献通考中说“其后科禁浸密,刺配日增。考,“祥符编敕,”止四十六条。至于庆历,巳一百七十余条。今淳熙配法,凡五百七十条”,也就是说宋真宗时的“编敕”中刺配之罪才有46条,到了宋仁宗时增加到170余条,而南宋孝宗则猛增到570多条。五刑中徒、流、杖在折杖之后,大多都有个附加刑一刺配。读《水浒传》自然会有此感受。在上面所谈到的《水浒传的审判中裁决都是用折杖法来量刑的,但在折杖主刑之后,都有刺配的附加刑'连唐牛儿这样的轻刑犯,折杖后也附加一个“脊杖二十,刺配五百里外”。似乎只要进了衙门,“刺配”就很难避免,最轻的也要在本城或本州牢城中配隶一年。刺配泛滥在当时人们巳经有此感觉。容斋续笔》中说:“国朝之制,减死一等及胥吏兵卒配徒者,涅其面而刺之,本以示辱,且使人望而识之耳。久而益多,每郡牢城营,其额常溢,殆至十余万,凶盗处之恬然。盖习熟而无所耻也。”如果说每郡的牢城营的配军“殆至十余万”有些夸张的话,全国的配军则绝不至于此数。如果每个州的本城厢军和牢城营里,出出进进都是各地刺配来的苦役犯,除了他们自处恬然外,还会给州城的居民造成何等印象?肯定会十分恐惧。现实也确是这样,各地的牢城营中配军闹事、逃亡与重新犯罪的事件屡有发生,成为困扰地方官的重大问题。

为什么刺配会如此泛滥?除了统治者估计当时政治形势比较严峻,因而要加大打击和惩治力度以外,其中也包含了对于劳动力资源的需求。