相反,有机结合了“社会学的想象力”与“文学的想象力”的“法理学的想象力”,是那种辩证看待爱欲话语与法律理性在现代社会中的互动关系的思想品质;是那种将爱欲表达作为身处现代社会的人追求全面发展的必要条件的思想品质;是那种将同性欲望作为值得法律尊重和保护的人类精彩多姿的欲望形式之一的思想品质;是那种将同性欲望表达的法律承认作为法治现代性工程进一步迈向自由、平等和公正目标的契机的思想品质。具有法理学想象力的法律人可以克服对于同性欲望的无视、误解和偏见的“同盲”状态,因此,在具有法理学想象力的法律人的眼中,同性欲望和亲密关系在中国不是一个不存在的社会现象,而是一个没有法律明文保护的领域,是一个“未获正式承认的世界”。法理学想象力的愿景就是将“他们的世界”转变为“我们的世界”,将“未获正式承认的世界”转变为“已获正式承认的世界”。
同时,我所呼唤的“法理学的想象力”,是那种打破法律原教旨主义的反思能力。“法律原教旨主义”一词在本书中是指一种封闭的法学意识形态。这种僵化的思想体系认为只有它才拥有和掌握法的真理,顽固坚持既有法律教条,极力袒护既得利益的法理。在爱欲表达领域,法律原教旨主义认为法律只能倡导和保护“规范”(normal)的性行为和性关系、“规范”的婚姻、“规范”的子女、“规范”的劳动者、“规范”的公民。法律原教旨主义所坚守的“规范”就是异性恋正统制和强制异性恋主义。法律原教旨主义削弱和窒息现代的“法的精神”,放弃在爱欲表达和亲密关系方面的民主、自由、平等和公正这些基本价值的不懈追求。有机结合了社会学的想象力与文学的想象力的“法理学的想象力”,是摆脱法律原教旨主义羁绊的有力的武器。具有法理学想象力的法律人既能剖析作为一种宏大体统(grandinstitution)的性制度对于现代人的规训效应(disciplinaryeffect),又能强调现代人作为与宏大体统相互建构的主体可以能动地改善性法律,完善性权利,同时现代人可以联合起来,试验可以达致更自由、更民主、更平等、更和谐的生命伦理价值的各种生活形态,从而筑起“友爱的共同体”。
在古希腊思想家亚里士多德的法治共同体想象中,法律是控制和fI丨服欲望的理性,因为“欲望就带有兽性,而生命激情自会扭曲统治者甚至包括最优秀之人的心灵。法律即是摒绝了欲望的理智”。在亚氏的法治城邦中,法律没有“艳遇”,而有鲜明的“厌欲”品性。但是,我憧憬的法治共同体超越那种将欲望等同于动物性,将欲望和法律截然对立的思维图式。在我看来,法理学的想象力是一种思维品性(attribute),更是一种美国法学家德沃金(RonaldDworkin)所说的“态度”(attitude)。“法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定,而是由态度界定。从最广泛的意义上来说,它是一种谈及政治的阐释性的、自我反思的态度,它是一种表示异议的态度,使每个公民都应该想象什么是他的社会Xt原贝IJ的公共承诺,而在新的情况下这些承诺要求的又是什么。法律的态度是建设性的:它以阐释的精神,旨在使原则高于实践,以指明通往更美好的未来的最佳道路,对过去则持正确的忠实态度。最后,它是一种友好的态度,我们尽管对计划、利益和信念各持己见,但对法律的态度却表达了我们在社会中是联合在一起的。总之,这就是法律对我们来说是什么:为了我们想要做的人和我们旨在享有的社会。”
研究进路:福柯式的笑
虽然犹太该语说:“人类一思考,上帝就发笑”,但是福柯(MichelFoucault)-发笑,“人将被抹去,如同大海边沙地上的一张脸”。福柯的笑是因为读了博尔赫斯作品中引用的中国某部百科全书中的动物分类。福柯说,“这种笑声动摇了我的思想(我们的思想)所有熟悉的东西,这种思想具有我们的时代和我们的地理的特征。这种笑声动摇了我们习惯于用来控制种种事物的所有秩序井然的表面和所有的平面,并且将长时间地动摇并让我们担忧我们关于同与异的上千年的做法。”在这笑声中,福柯写出了名著《词与物:人文科学考古学》,并且振聋发職地宣告:“人是近期的发明。并且正接近其终点。”福柯式的笑不是中国古代思想家老子批评的“下士闻道,大笑之”的笑。福柯式的笑是一种反思、质疑和批判既有的思维方式和思想图式的笑,是一种激发思考“我们完全不可能那样思考”的“我们自己的思想的限度”的想象力的笑。法理学的想象力无疑需要福柯式的笑。
在本书中,我把回响着福柯笑声的福柯思想作为我在知识丛林中探险的进路(approach)。不必争论的是,研究中国现代性、同性欲望与法三者之间的关系应该是并且事实上是有其他进路的。我之所以要采用福柯式的进路,主要直接出于两个考虑。首先,福柯对现代性、性(sexuality)、权力、主体、自我(elf)等议题的精彩、精辟和独到的论述和分析,恰恰是本书的聚焦点和出发点。虽然福柯是在西方文化历史和现实中分析这些话语实践的,或许不少论断不适合中国情境,但是他的研究进路极大地启发和激励我去想象现代性、同性欲望与法在中国语境中的话语实践与遭遇(encounter),以及这些产生的可能性。其次,我认为福柯式进路能够最大限度地扩展和发挥法理学想象力。福柯曾说:“我的职责--这是个过于沉重的用词--是向人们表明他们远远比他们感觉的自由。改变人们头脑中的一些东西--那是知识分子的职责。”法理学想象力就是要改变人们对法、现代性和爱欲的关系的片面、呆板和负面的意识和无识,性无焦虑懑、偏见和歧视的现在看作“现实转折点,由此开启自由的空间,作为一个切实的自由的空间,即一个可能转型的空间。”
一、福柯的考古学
福柯之所以在二十世纪六七十年代提出“考古学”主要是为了挑战欧陆思想界存在的线性连续的“总体历史”(totalhistory)观。福柯指出,总体历史观“旨在重建某一文明的总包形式,某一社会的--物质的和精神的--原贝IJ,某一时期全部现象所共有的意义,涉及这些现象的内聚力的规律”。这种历史观主要基于以下三种假设:首先,“假设在某一特别限定的时空层的全部事件之间,在人们重新发现其印迹的各种现象之间,人们可能建立某种同质的关系系统:因果关系网络,--它可以将这些现象中的任何一种现象派生出来,类比关联,--它能说明这些现象是如何互为象征的,或者它们是如何一致地表现出同一中心核的。其次,假设历史性的唯一同一形式包含经济结构、社会稳定性、心理情性、技术习惯、政治行为,并把它们全部置于同一类型的转换中。最后,假设历史本身可以被一些大单位连接起来--阶段或时期--这些大单位在自身把握着它们的内聚力的原贝L”福柯的“考古学”拒绝这种思想史观,而是要分析历史中的“不连续性”(discontinuity)、“断裂”(rapture)等,发现和拾回被总体历史观筛漏的历史,由此k“试图创造另外一种已说出东西的历史”。
描述“档案”(archive),卩“一些把陈述当作事件(因为它们具有出现的条件和范围)和看作事物(因为它包含使用的可能性和范围)的系统”。福柯认为,“档案首先是那些可能被说出的东西的规律,是支配作为特殊事件的陈述出现的系统。”同时,档案“是确定着陈述--事物的现时性方式的东西;是它的功能系统。它远不是那些在某一话语的一片杂乱的低语中统一所有已说出事物的那东西,远不只是那些保证我们存在于得以保持的那个话语的环境中的东西,它是话语多种多样的存在中区分话语和在话语自身的持续中阐明话语的东西”。福柯把“陈述”定义为“符号整体所特有的存在方式”,而“这种方式使陈述同某一对象的范围发生关系,使它为每一个可能的主体保留一个确定的位置”。在福柯看来,陈述不是命题,不是句子,也不是言语行为,而是一种功能,“这种功能把结构领域与可能单位的领域交叉起来,并以具体内容在时空中把它们揭示出来”。考古学描述陈述的“实践、条件,制约它的规律和它在其中运作的场地”。而按照某种规律所形成的陈述的整体则是话语。因此,不同于“总体历史观”的方法,“传统”、“演进”、“发展”、“精神”、“作品”、“书”等这些连续性形式都不是“话语”的单位。