自二十世纪七十年代末至今，中国社会经历着前所未有的深刻变革。经济体制等宏大体统发生巨大变动的同时，性观念、性表达、性关系也发生着巨大变化，性社会学家潘绥铭教授称之为“性革命”。其中，同性恋成为一种公共议题的再次兴起是这一轮性革命中的最显著现象之一。在过去三十年中，有关同性恋的法律、政策和社会态度的变迁的过程可归类于查尔斯·泰勒（CharlesTaylor)所称的“承认的政治”（politicsofrecognition)。虽然泰勒正确地指出，“我们的身份一部分是由承认或者承认的缺失所塑造的，经常受到他人的错误承认的塑造的，所以一个人或者一群人会遭受实际的损害和实际的扭曲，如果他们周围的人或者社会反射给他们一幅局部的、受到贬低或蔑视的他们的镜像的话”，但是不承认和错误承认是承认的辩证过程中一个不可避免的环节、阶段和中介。作为身份认同的同性恋正是在这个对话式的互动过程中塑造出来的，而且这种塑造是一种持续的过程，而非最终产品式的实体。虽然不少人对同性恋或者性倾向会有“本质主义”（essentialism)的认识，但是在过去三十年中围绕着同性欲望、同性行为、同性恋的承认过程并非是单声道式、独白式的，而是“众声喧哗”，而且这个过程还在持续。这不是一个正在消逝的当下，而是一个正在展开的现实。
作为流氓的鸡奸：一种现代的法律认识论
研究中国流氓史的学者陈宝良认为，中文“流氓”一词出现在清末的上海。“既称‘流氓又作‘流蝱如葛元煦《沪游杂记》对流氓作如下解释：‘沪上为通商总集’，五方杂处。凡无业游民遇事生风者，人目为流氓。按‘氓’或作‘蝱字典注‘啮人飞虫其义近似。”“流氓”是民间俗语，是贬义词，带有强烈的负面评价。“流氓”一词到了二十世纪三十年代从民间道德进入思想批评领域，从地方俗语发展为学术用语。在1931年4月至5月间，鲁迅在上海东亚同文书院发表主题为《流氓与文学》的讲演。在讲演中，他指出，“流氓等于无赖子加壮士、加三百代言。流氓的造成，大约有两种东西：一种是孔子之徒，就是儒；一种是墨子之徒，就是侠。这两种东西本来也很好，可是后来他们的思想一堕落，就慢慢地演成了所谓流氓。”但是，值得注意的是，中国古代和民国时期的法律条文中并没有“流氓”一词；“流氓”不是一个法律术语，不是一个罪名。
二十世纪五十年代起，“流氓”正式出现在中国政治文献和法律条文之中，成为一个政治术语和法律用语。“流氓”作为政治术语进入社会主义意识形态主导的政治术语与马克思和恩格斯制定的《共产党宣言》有关。《共产党宣言》是社会主义中国的经典政治文献。
马克思和恩格斯从阶级分析角度在《共产党宣言》中指出，“lumpen-proletariat是旧社会最下层中消极的腐化的部分，他们有时也被无产阶级革命卷到运动里来，但是，由于他们的整个生活状况，他们更甘心于被人收买，去干反动的勾当。”《共产党宣言》的官方中译本将德文版“lumpenproletariat”定名为“流很无产阶级”。《共产党宣言》中对“流氓无产阶级”的定义成为“流氓”一词的权威的规范定性。这同时使得“流氓”一词取代其他语词成为官方的政治用语。
1957年8月1日全国人民代表大会常务委员会第七十八次会议批准，1957年8月3日国务院公布《关于劳动教养问题的决定》，标志着劳动教养法律制度正式设立。根据《关于劳动教养问题的决定》，劳动教养制度是“为了IE游手好I泡、违反法纪、不务正业的有劳动力的人，改造成为自食其力的新人；为了进一步维护公共秩序，有利于社会主义建设”而设置和实施的。劳动教养，“是对于被劳动教养的人实行强制性教育改造的一种措施，也是对他们安置就业的一种办法”。劳动教养是一种劳动生产和政治教育相结合的制度设计。在劳动教养期间，被劳动教养的人必须遵守规章纪律，树立爱国守法和劳动光荣的观念，学习劳动生产的技术，养成爱好劳动的习惯，使自己成为参加社会主义建设的自食其力的劳动者。根据《关于劳动教养问题的决定》，不务正业，有流氓行为，违反台安管理，屡教不改的人，应当加以收容实行劳动教养。于是，“流氓”作为一个法律范畴随着这项法律制度的设立和实施第一次出现在中国法律概念体系之中。1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过《中华人民共和国刑法》，该法自1980年1月1日起施行。该法第160条规定，“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”1982年1月21日国务院以国发[1982]17号文件转发公安部制定的《劳动教养试行办法》。根据该办法，“有流氓、卖淫、盗窃、诈骗等违法犯罪行为，屡教不改，不够刑事处分的”应收容劳动教养。
“流氓”作为一种法律用语和身份，是在社会主义中国探索建立和维护社会主义政治秩序和公共秩序的过程和关系中出现和形成的。“对于国家体制来说，除了‘现行反革命’，流氓就是它的最大威胁和敌手。流氓引发的国家主义警觉，几乎超越了一切现存的刑事罪恶。”
毋庸置疑，古代中国有专门法律惩治挑战和破坏既定的社会制度和公共秩序的人员，例如，清代刑律中有“光棍例”，而且该例成为不少罪名比照的对象，其中“鸡奸”就是比照“光棍例”处罚的。但是，在二十世纪下半叶的中国，“流氓”是一种截然不同的话语型构和身份配置。“流氓”作为一种话语与身份，是在社会主义意识形态、爱国主义、劳动与生产的现代政治经济形态、灵魂重塑、社会秩序整饬等多种功能和关系共同作用下产生的效应。“流氓”受到政治教育、刑法惩罚、行政处罚、单位纪律处分、强制劳动等多重方式的惩罚和改造，其中每一种手段所起的作用都是多功能、多目的的。
例如，劳动既可以是使流氓形成劳动习惯的惩戒手段，又可以解决劳教单位的开支和成本；既能起到生产方式的作用，又能起到教育手段的功能；既能迫使新的行为方式形成，进行身体改造，又能由此改正思想观念，进行精神改造。在这种多重功能的体制下，流氓在经济上被编入现代大生产方式之中，不能再是游手好闲、不务正业、不进行经济生产的人，而是从事大规模劳动生产的一个微观单元，所以，流氓不再是无业。在这种多重功能的体制下，流氓在空间上被编入劳教场所之中，形体不能再“流”于正统秩序之外，而是身体受到羁束的一个监管对象。在这种多重功能的体制下，流氓在精神上被纳入政治教育之中，思想不能再“流”于正统意识形态之外，而是灵魂工程的一个改造对象。
1984年11月2日最高人民法院、最高人民检察院发布《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》，指出，“鸡奸幼童的；强行X鸡奸少年的；或者以暴力、胁迫等手段，多次鸡奸，情节严重的”，属于“流氓罪”所指的“其他情节恶劣的流氓活动”。这个法律解释将鸡奸行为纳入流氓活动范畴。这是在二十世纪晚期有关男性之间肛交行为的一种中国法律认识论形态。1988年，张智辉在《我国刑法中的流氓罪》一书中提到了有关“鸡奸”的法律性质问题。“鸡奸是不是流氓罪的一种表现形态，目前还认识不一。在实践中，鸡奸、口淫等行为，情节恶劣的，大都以流氓罪论处。在理论上，有的同志认为，男子之间自愿发生的鸡奸、口淫等行为不符合流氓罪的基本特征，对之按流氓罪论处，不符合法律的精神。
这个问题值得研究。我们认为，鸡奸等行为，从主观方面看，正是为了寻求下流无耻的精神刺激，以满足自己的变态性欲；从客观方面看，是一种违反公共生活规则的丑恶行为，它不仅败坏了社会的风俗习尚，而且会加速行为者本人的道德堕落，对青少年具有很大的腐蚀作用。所以应当看作是一种流氓行为。特别是男子数人互相鸡奸，与男女数人一起鬼混，更没有什么本质的区别。至于刑法第106条的立法精神，我们认为，立法者所以在列举罪状之后加上了‘其他流氓活动’一语，并且指明了流氓罪所侵害的客体是公共秩序，就是想把一切破坏公共秩序的流氓行为，情节恶劣的都包括在内。鸡奸行为《我国刑法中的流氓罪》，群众出版社，1988年2月第1版，第31页。《我国刑法中的流氓罪》，群众出版社，1988年2月第1版，第10页。《我国刑法中的流氓罪》，群众出版社，1988年2月第1版，第12页。《刑法理性论》，北京大学出版社，2006年1月第1版，第106页。
既然是基于流氓动机而实施的破坏公共秩序的行为，也就自然应当归入‘其他流氓活动’之内。当然，根据刑法第106条的规定，我们并不认为一切鸡奸行为都可以构成流氓罪。”在张智辉看来，“所谓公共秩序，就是通过一定社会结构中人们必须共同遵守的生活规则来维持的公共生活有条不紊的状态”。而且，“公共生活规则的内容，主要有三个方面：（一）旨在保护人的安全和尊严，特别是保护老幼妇弱者的安全规则。（二）旨在调节公共场所秩序的纪律规则。(三）旨在维持日常生活中的稳定联系和风俗习尚的交往规则”。张智辉在2006年出版的专著《刑法理性论》中则指出，“同性恋、鸡奸、兽奸、淫乱等问题，随着社会宽容度的提高，也将逐步失去可罚性的社会基础。”
1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议通过了修订的《中华人民共和国刑法》，即1997年刑法。1997年刑法废除“流氓罪”罪名。自此，“流氓”作为罪名从刑事法律中消失了。根据1997年刑法确立的“罪刑法定原则”，两个生理性别相同的成年人在非公共场所发生的不以营利为目的的自愿性行为不为罪，其中的性行为包括被称为“鸡奸”的行为。
以同性恋命名：二十世纪末的名誉纠纷
1995年4月，吉林人民出版社出版了方刚所著的《同性恋在中国》一书。该书发行七万余册。该书有一节记述了1993年2月14日在41京的名为“海马歌厅”的娱乐场所里举办的一次旨在艾滋病预防教育的沙龙活动。1993年在该歌厅任经理的男子于1999年将方刚和吉林人民出版社作为共同被告以侵害名誉权为由诉至北京市宣武区人民法院。原告诉称：“1995年4月份吉林人民出版社出版了方刚著作的《同性恋在中国》一书。书中第50页的部分段落把我描写成一个同性恋者。书中多处描写均与原告的身份、职业、年龄、特征一致。自从《同性恋在中国》出版发行后，原告受到亲属、朋友的猜忌、责难、疏远，准备结婚的女友离原告而去，朋友之中无人再和原告交往。两被告的行为给原告带来了巨大的压力和精神摧残。原告在邯郸的酒楼无法经营，造成经济损失。两被告的行为直接侵害了原告的名誉权。
因此，要求被告在《法制日报》上公开赔礼道歉、赔偿经济和精神损失6万元。”被告方刚辩称：“我写此书的目的是对同性恋表示同情，没有贬低的意思，只有参加1993年2月14日举办的‘男人的世界’文化沙龙活动的人，才知道书中第50页写的是原告，且对原告没有贬低的意思。同性恋仅仅是一种个人生活方式的选择，不是不道德的，也不是犯罪，因此称一个人为同性恋者不构成污辱和诽镑，也没有侵犯他的名誉权。对此书不成熟的地方，向原告表示歉意，承担道义上的责任，但不同意原告的诉讼请求。”
被告吉林人民出版社辩称：“《同性恋在中国》中的描写、发行，并未对原告进行侮辱、诽镑，没有构成对原告的侵权。原告否定自己是同性恋者，也不存在侵犯隐私权而导致侵害其名誉权问题。同性恋不被中国法律认为是罪错，不认为是疾病。同性恋与异性恋是平等的，不能认为被告侵害了原告的名誉权。故不同意原告的诉讼请求。”一审法院审理后认为：公民的名誉权受法律保护，同性恋目前在中国被认为是一种性变态行为，不被公众所接受。被告方刚撰写的《同性恋在中国》一书在第50页中，将原告写成同性恋者，没有事实根据，给原告精神上带来压抑和痛苦，并给其工作、生活造成一定的影响，已构成了对原告名誉权的侵害。被告吉林人民出版社未认真审核，使侵权作品出版发行，亦负有一定责任，也构成了对原告名誉权的侵害，应承担相应的民事责任。根据两被告的过错程度和经济损失。现原告要求被告在《法制日报》上公开赔礼道歉、赔偿精神及经济损失，理由正当，本院予以支持。”
判决后，方刚不服，以认定错误、判决不公为由，上诉至北京市第一中级人民法院，表示未侵犯原告名誉权，不同意赔偿原告精神及经济损失。二审法院审理后认为：公民对自己在社会生活中所获得的社会评价即自己的名誉，依法享有不可侵犯的权利。”方刚撰写的《同性恋在中国》一书将原审原告“写成同性恋者没有事实依据”，给原审原告“在精神上带来压抑和痛苦，并给其在工作、生活中造成一定的影响”，已构成名誉权的侵害。方刚应对此承担民事侵权责任，吉林人民出版社对该书未认真审核，使侵权作品出版发行，也构成名誉权的侵害，亦应承担相应民事责任。原审法院根据方刚及吉林人民出版社的过错程度和对原审原告所造成的损害后果，酌情判决赔偿原审原告精神损失和经济损失，并无不当。由此，二审法院驳回方刚的上诉，维持原判。
我对这个案件的兴趣不在于法院的判决是否正确，不在于原告是否是同性恋者，不在于被告有无证据证明，不在于能否论证称呼原告是同性恋者与原告遭受社会评价降低之间的因果关系。我的学术旨趣在于，“同性恋”如何在特定的法律时空中被作为一种知识对象和主体配置起来。这种考察不关心涉案当事人的真实的内心动机、过错和态度，与其说探究他们的“意思表示”中的“意思”，不如说分析他们的“意思表示”中的“表示”，即夕卜在的行为、说法、写法、做法，即一定的话语实践。我要分析的是，这些说法作为话语实践如何在一个意味、象征和施行规范的司法空间中说合（articulate)一种不规范的身份。