整个事件围绕着“写”展开:被告方刚写《同性恋在中国》;原告认为该书将其“描写成一个同性恋者”,损害其名誉;方刚答辩,“写此书的目的是对同性恋表示同情,没有贬低的意思”;一审判决写道:“公民的名誉权受法律保护,同性恋目前在中国被认为是一种性变态行为,不被公众所接受”,而二审判决写道,方刚将原审原告“写成同性恋者没有事实依据”,给原审原告“在精神上带来压抑和痛苦,并给其在工作、生活中造成一定的影响”,已构成名誉权的侵害。这是一场有关“写”的对象范围和限度的争夺。话语像“一笔财富--确定的、局限的、令人渴望的、有用的财富--它不仅有自己出现的规律,而且还有自己适应的和使用的条件,因此从这种财富存在之时起……便提出了权限问题;本质上,这种财富是斗争的对象,而且是政台斗争的对象”。
“写”的对象与限度就是“不写”的地盘。“不写”直接与“不必写的”(subwritable)、“不可写的”(suprawritable)、“不得写的”(anti-writable)、“不应写的”(parawritable)有关。不必写的是指因为被认为属于公理、定理或者常识不言自明而没有写。不可写的是指因为无法通过文字表达出来而没有写。不得写的是指因为法律道德风俗等禁止而没有写。不应写的是指因为书写者没有职权写而没有写。《中华人民共和国民法通则》第101条规定,公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽镑等方式损害公民、法人的名誉。根据1993年发布的《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》,“撰写、发表文学作品,不是以生活中特定的人为描写对象,仅是作品的情节与生活中某人的情况相似,不应认定为侵害他人名誉权。描写真人真事的文学作品,对特定人进行侮辱、诽镑或披露隐私损害其名誉的;或者虽未写明真实姓名和住址,但事实是以特定人为描写对象,文中有侮辱、诽镑或披露隐私的内容,致其名誉受到损害的,应认定为侵害他人名誉权。”
有关名誉权的法律规定和司法解释提供了一连串法律技术和工具:一是真人真事的法律认识论的标准不是真名实姓,而是文学叙事建构起来的人物与某一或者某些自然人基本同一;二是对于真人真事的文学作品的司法审查标准是文中有无侮辱、诽镑或披露隐私的内容。在这起事件中,方刚的确未写原告的姓名,但是写了其所工作的娱乐场所的经营范围、功能用途和名称、原告的性别、职务和其他特定情形。有关名誉权的法律规定和司法解释使得当事人的姓名和其他足以辨认出当事人的情形成为受保护的私人信,良,因而是不得写的。于是,没有提及当事人姓名但写出了足以让他人知道这个人是谁的情形,这是一种写出了没有写出来的写法。这就使得“不得写的”转化为“不必写的”,让“讳莫如深”成为“心照不宣”。于是,这就构成侵害人。
一审法院的判决写出了两点理由:一贝IJ是把原告写成同性恋没有事实依据;二则是同性恋是精神疾病和风化禁忌。没有事实根据的传播可构成诽镑。王利明于二十世纪九十年代中后期在其主编的《人格权与新闻侵权》一书中指出,“所谓诽镑,指因过错捏造并散布某些虚假的事实,损害他人名誉的行为。诽镑行为的特点是捏造虚假事实并予以传播。”接着,他举了一个有关同性恋的例子说明什么是诽镑行为:“例如某市记者捕风捉影地编造了一条新闻在报上登出,说某演员搞同性恋,被公安人员拘留,一时闹得满城风雨,因而败坏了受害人的名声。”根据我国近三十年有关名誉权的法律规定、司法解释及判决和学说,公民的名誉是指公民对自己在社会生活中所获得的社会评价。是否构成侵害名誉权的责任,应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。言词是否具有诽镑性是按照“一般人的标准”予以认定的。
名誉侵权案件吊诡之处在于司法机关是根据“一般人的标准”来判定诽镑性。即使社会中的“一般人”对某一现象的看法是“不科学”、“不进步”、“偏见”、“陈见”的,只要某人的社会评价降低,即可构成名誉受损。就“同性恋”话题而言,无论法官是否在判决书中写出,法官根据“一般人”的看法推定,“同性恋目前在中国被认为是一种性变态行为,不被公众所接受。”即使方刚有充分证据证明原告是“同性恋者”,他依然构成名誉权侵害,因为他的行为会构成“侮辱”或者“公布和宣扬他人隐私”,虽然方刚强调,“写此书的目的是对同性恋表示同情,没有贬低的意思”。社会评价不是根据作者的主观动机和意图来界定的,而是法官根据“日常生活经验法贝”来推定原告所在的社会的“一般人”对“非同一般”的同性恋的评价。或许,只有等到法官根据日常生活经验法则认为所在的社会的“一般人”认为同性恋是“一般”的情感和行为之时,仅仅称呼某个人是同性恋者,如同仅仅称呼某个人是异性恋者一样,将不会构成名誉侵权。
一审法院通过认定不可写的范围来勘定可写的限度。二审法院贝IJ“重写”判决。“重写”既是强调一审判决的正确和适当而“重复写”,又是一种“重新写”。重复一审判决内容是二审判决的主要部分,其中核心部分就是将原审原告“写成同性恋者没有事实依据”,这是造成方刚败诉的致命点;而重新写的部分恰恰是一审判决中有的但是二审判决书没有的:“同性恋目前在中国被认为是一种性变态行为,不被公众所接受。”这种重新写的写法是不写。这种写法是“不应写的”与“不必写的”的判决书写策略的叠加效应。法院是司法机关,但不是司法鉴定机构,没有职权鉴定同性恋是否为“性变态行为”,所以同性恋的医学定性超出法院职权权限,属于“不应写的”。同时,同性恋是性变态,是风化禁忌在当时被认为是公理和常识,不证自明,是不必写的。“不应写的”与“不必写的”在场的典型标志恰恰是它们的缺场。一审判决,即下级法院判决,是二审判决的下级文本(sub-text)。一审判决是二审判决的下意识(sub-consciousness)。
整个事件是一个“俄狄浦斯”式悲剧。“同性恋目前在中国被认为是一种性变态行为,不被公众所接受”,仿佛是一个谶语,一个“自我应验的预言”(self-fulfillingprophecy)。方刚在如此社会文化中开展社会调查和访谈,写作《同性恋在中国》,试图打破这个谶语,改变这种偏颇和错误的社会观念。方刚坦承,“在我进行这项工作之始,也存在着一定的心理障碍,担心被别人认为是同性恋者。当这种心理上的不成熟影响我的工作时,我强迫自己将它抛弃掉了。如果我尚不能无所顾忌的话,那么真正的同性恋者又将如何呢?我又有什么权利要求公众呢?我们面前的路不是将更漫长更艰辛吗·既然决定做这项工作,我知道自己就没有权利顾及别人怎么想、怎么说了。”方刚希望,“此书至少可以降低公众对于同性恋者的愤怒,因为这样一种对于自己的同类、自己兄弟姐妹的愤怒情绪的确存在着。
人与人都是兄弟,人与人共有一片蓝天,我们的确没有权利相互蔑视。”他在书中称原告为同性恋者,然而,称呼,即命名,是一项极其危险和微妙的作业,因为称呼、命名直接关系到被称呼人在一个社会中的身份、地位和价值。称呼、命名一个人就是将与该称呼相应的一套价值、规贝IJ和意义单向度地赋予这个人,正如朱迪斯·巴特勒(JudithButler)所指出的,“命名既是设定一种边界,又是不断地灌输一种规范。”在一个同盲社会,“同性恋”、“同性恋者”是一个大多数人唯恐避之不及的称呼,无论称呼者或者被称呼者是否为同性恋者。在法院审理过程中,方刚没有证据证实这个称呼,这便构成了“命名的暴力”。而且,原告证明且法院认定,这种命名给原告在生活和工作方面造成一定的负面影响。于是,方刚得为他的“命名的暴力”的后果负责。一审和二审法院认定他侵害了原告的名誉权,应对此承担法律责任。这个司法裁决结果恰恰使得那句谶语得以应验。而且,一审法院在判决书中指出,“同性恋目前在中国被认为是一种性变态行为,不被公众所接受。”这是司法机关作为代表和行使国家审判权的机关将谶语用文字表达出来,并获得了法律效力。方刚试图打破的谶语非但没有被打破,反而得以实现了。
同性恋:中国法律文本中的在场的失踪者
中国立法机关制定的法律中没有“同性恋(者)”、“异性恋(者)”、“双性恋(者)”、“性倾向”(sexualorientation)等用语。即使有关确权、赋权或者反歧视的法律中也没有这些概念。但是,至今为止,“同性恋”一词的确在下级法律文本中出现过,例如,公安部1991年11月就“无为县同性恋案”批复指出,“什么是同性恋,以及同性恋的责任问题在目前我国法律没有明文规定的情况下……原则上可不予受理,也不宜以流氓行为给予台安处罚。”但是,这些符号在文本中的在场、缺场、不在上场而在下场,形成了一种“值得玩味”(playful)的权力关系阵势。
1991年林家保向政法机关举报要求处理长女林永霞与潘玉珍之间的“同性恋”,即“无为县同性恋案”,然后执法机关作出相应的回应,这整个过程足以构成利奥塔所指的“事件”(eent)。利奥塔所谓的“事件”并非泛指任何发生的事情,而是指“搅乱任何其可能得以再现或者理解的前置的符号框架”的事情。事件因其独特性(singularity),所以“相异于它所发生其中的该理解之语言或者结构”。
也就是说,某一个事情之所以是事件,是因为它是不能被既定的符号系统再现的事情,与既定的知识体系不可通约(incommensurabili-ty)。林家保举报的“同性恋案”是当时中国刑法等符号体系不能再现的,不能被当时中国刑法和治安管理处罚法的知识体系所理解和吸纳。1979年刑法虽然规定了外延十分宽泛的“流氓罪”,但是其边界毕竟是相对确定的,而且同性之间的性行为之--“鸡奸”行为的若干情形也被纳入其畛域。然而,“流氓罪”或者违法的“流氓活动”不能用来再现成年女性之间的“同性恋”。不仅如此,“奸”的行为人通常是男性,即使女性可以是“奸”的行为人也只是限于与男性的“通奸”、“非法同居”、“姘居”。“奸”的知识想象没有包括两个成年女性相爱并共同生活的意象。
中国婚姻法规定唯一合法的婚姻制是一夫一妻制。两个成年女性相爱并共同生活的情形,既不违反法律,也不受法律保护。妇女的同性恋既不是“不法”,也不是“非法”,而是“法外情”。任何当时中国法律符号系统和知识体系均不能容纳“同性恋”。因此,“什么是同性恋,以及同性恋的责任问题”只能外在于中国的法律符号系统和知识体系,不存在于当时中国的法律和行政法规的文本之中,卩“法律没有明文规定”。“什么是同性恋,以及同性恋的责任问题”的陌生性和无解性是同性恋作为一种爱欲表达和生活方式与当时中国法律体希U不可通约的效应和后果。
在利奥塔所指的事件中必有“异难”(difed)。在这起围绕林永霞与潘玉珍“同性恋”的“事件”中,受到林家保反对和干涉的林永霞与潘玉珍同样遭受了“异难”。虽然林家保认为自己是受害者进行举报,但是在这事件中,他不是遭受不公正的侵害的受害者,林永霞与潘玉珍才是受害者。她们却没有成为“原告”,而成为“被告人”、“嫌疑人”。她们之所以遭受强行干涉却不能声张,也不能伸张,是因为“异难”而“说难”。“异难是一种语言的不稳定的状态和时刻,其中某种事物必须得用词语表达出来但不能。某种事物‘要求’用词语表达,但是不能立刻用词语表达……这种状态包括无声,一种消极的词语表达,但是它还是召唤大体可行的词语。”处于强势或者支配地位的宏大法律体系不能为弱势的或者受支配的社会群体或者个人提供他们所需要的词汇来定义和主张他们的权益和正义,于是该群体或个人就处于宏大法律体系之外,即使身处社会之中。由于没有他们自己的语言不能在宏大体系中得以存在,于是他们不能用既有的宏大法律术语来主张自己的身份和权利,既有的法律体系对于他们而言成为一堵隔音墙。于是,他们作为受害者往往选择沉默。对于林永霞与潘玉珍而言,“同性恋”一词是充满病态含义的精神医学术语,也是一个在公众头t中充满否定和消极价值的概念,她们不可能用这个词语来进行正面和肯定的自我定义和认同,用这个词来表达她们的正义观。此外,法律符号系统和知识体系没有“同性恋”一词可供使用,以致她们也不可能用“同性恋”一词来主张自己是正当的法律主体。处于弱势和边缘地位的她们的符号系统和正义观与宏大法律体系和观念不能契合与通约,由此她们实际上“被剥夺了提出请求的手段,因此成为受害者”。
林家保和公安机关在他们的各自文本中使用“同性恋”一词,使得“同性恋”在除法律和行政法规之外的文件中浮现和在场。这种浮现和出场是由林家保和公安机关所实施的阿尔都塞所指的“传唤”(interpellation)的结果。强势话语、正统话语将处于弱势或边缘的人或者人群通过命名称呼、施加意义的“传唤”方式和过程建构起一定的主体。“同性恋”是中国法律和行政法规文本中的失踪者,然而就在这个事件中,“同性恋”作为符号和主体被“传唤”出来。于是,“同性恋”成为在场的失踪者:法律和行政法规中的失踪者,同时是下级文件中的在场者。然而,虽然活生生的人被“传唤”为“主体”,似乎暗示主体是由强势的正统话语被动、被迫地建构出来的,但是“传唤”是由两个普通青春女性相爱而激发的。她们的日常生活实践暴露了正统话语的极限以及为了维护这种极限的强力。她们的爱情、共同生活以及与家长的争执“破开”以男性主义为中心的异性恋正统制,同时搅动了法律制度的无处不在又深不可测的异性恋正统制基底,搅扰了原先的法律符号和意义秩序,引发语言地震,迸出新的词汇和主体,逼近中国法律术语领域。