书城社会科学爱悦与规训
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第8章 从鸡奸到同性恋:跨语际法律实践(3)

当时女性作家还不能彻底摆脱男权希彳、异性恋中心制的羁绊,多数女性作家所想象的女同性恋的结局如庐隐的《海滨故人·归雁》中沅青所言:“我们从前的见解,实在是小孩的思想,同性的爱恋,终究不被社会的人认可,我希望你还是早些觉悟吧。”这些小说中的主人公无非是回归到家长制中的女儿、男权制中的女性、异性恋中心制中的妻子的角色和境地。但是,这些作家的勇敢和非凡的文学想象不仅为中国现代女性文学提供了别样、丰富的侧面,也为“同性恋文学”作为中国现代文学中的一种类型(genre)提供了第一批的充足的文本,而且为处于二十一世纪初的我们想象二十世纪上半D十同性恋者,尤其是女同性恋者的生命历程提供了极其难得的文本;为处于二十一世纪初的我们想象中国同性恋者的未来命运提供了一种可能的文本镜{t。

“同性爱”等这些新词的出现和使用,是二十世纪前期在中国发生的一个不应忽视的知识事件。这些新词的形成和散播不是一个译者或者知识分子的一次工作的结果,而是当时中国人试图通过学习西方科学和知识来重新认识、定义、诠释同性性爱行为和关系的各种努力混杂而成的结果。这种重新认识、定义、诠释的过程是一个对来自西方的现代性进行翻译的过程。虽然翻译是文化符号之间的转化,但是这种转化不是全盘复制,也不可能是全盘复制,因为翻译依德里达之见是“一种语言和另一种语言,一篇文本与另一篇文本之间有规则的变形”;翻译“从不会,事实上也从没有让纯粹所指(能指手段--或‘载体’--使之完整无损和未受任何影响)从一种语言‘转移’到另一种语言中去,或在同一语言中做这样的转移”。这种转化和变形是一种通过解构西方概念来建构一个对于中国文化而言崭新的概念的过程。因此,“同性爱”作为学术术语和知识领域在中国的兴起是跨文化资本参与中国现代性知识生产和再生产过程的典范。

鸡奸:罪名的消隐

在古代中国法律实践以及民间观念中,凡是不符合宗法和礼法制度的性行为和性关系统称为“奸”,不论当事人之间是否自愿。使用暴力强行与他人发生性关系为“强奸”;女性与丈夫之外的男子发生性关系为“通奸”;男性与女性违反礼法但自愿发生性关系的为“和奸”,其中男子为“奸夫”,女子则为“奸妇”。这些构成了一个以“奸”为词根的性犯罪术语家族。但是,“鸡奸”一词进入这个术语家族中,并成为一个罪名,到清代才出现的。清乾隆五年《大清律例》以法典形式第一次明确和全面地惩罚男性肛交行为。它规定:“恶徒伙众将良人子弟抢去强行鸡奸者,无论曾否杀人,仍照光棍例,为首者拟斩立决,为从若同奸者倶拟绞监候,余犯问拟发遣。其虽未伙众,因奸将良人子弟杀死及将未至十岁之幼童诱去强行鸡奸者,亦照光棍为首例斩决。如强奸十二岁以下十岁以上幼童者,拟斩监候,和奸者,照奸幼女虽和同强论律拟绞监候。若止一人强行鸡奸并未伤人,拟绞监候,如伤人未死,拟斩监候。其强奸未成者,杖一百,流三千里。如和同鸡奸者,照军民相奸例,枷号一个月,杖一百。倘有指称鸡奸诬害等弊,审实,依所诬之罪反坐,至死减一等。罪至斩决者,照恶徒生事行凶例发遣。”该律将“鸡奸”根据当事人之间是否合意分为“强行鸡奸”和“和同鸡奸”。但是,这不意味着“和同鸡奸”因为双方当事人同意就不处罚了。相反,该律不仅惩罚“强行鸡奸”,也惩罚“和同鸡奸”。也就是说,该法既惩罚男性使用暴力手段与其他男性肛交的行为,又惩罚男性之间自愿同意的肛交行为。而且,它专指男性之间的肛交行为,其夕卜延不包括男女之间的肛交行为,也不包括女性之间的性行为。该法一直实行到清末。

然而,十九世纪中期起,中国处于“数千年未有之变局”。1902年,以光绪皇帝名义颁布的修律上谕说:现在通商交涉事益繁多,著派沈家本、伍廷芳将现行的一切律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中夕卜通行,有裨治理。俟修定呈览,候旨颁行。”同年,修订法律大臣沈家本获准聘用日本法学博士冈田朝太郎帮助考订刑律,并遴选谙习中西法律的人员编纂新刑律。光绪三十三年,即公元1907年,修订法律馆上奏大清刑律草案。随后,宪政编查馆交各中央部院堂官、地方各省督抚、将军都统提出意见,6口“签注”。自1908年到1910年,京内外各衙门陆续上奏签注。一份完整的签注奏折包括对草案发表整体看法的原奏和所附的对草案总贝IJ和分贝IJ逐条发表意见的清单,即所丨胃的“签注原奏”和“签注清单”。在此期间,朝野“或因其为改革弊制之端绪而表赞成,或谓系破坏教之先声而唱反对”。修订法律馆因此七易其稿,直至清宣统二年十二月,即1911年1月,才正式颁布。新颁布的刑律中没有“鸡奸”罪条款。

清末修律受到当时日本刑法典的立法思想和立法技术影响。日本近代刑法制度和实践在很大程度上为当时中国法希U近代化的尝试提供了“思想资源”和“概念技术”。这也体现在同性之间性行为的规制方面。十九世纪中叶,面对来自西方列强的通商威逼,日本迎来了明治时代。明治元年,即公元1868年,《假刑律》编成,至明治三年十月废止。该法仍是受中华法系强烈影响的产物。明治三年十二月,《新律纲领》公布,明治六年又颁布《改定律例》。1873年的《改定律例》的施行标志着日本法律开始脱离中华法系急转加入欧陆法系。《改定律例》是一部日本由古代律令制迈向近代西欧型刑法的过渡性法典。

它的问世并非根源于欧洲近代刑法思想的影响,也非来自欧陆近代刑法典的继受,从其实质内涵看,仍深深带有中华法系刑律的残影。《改定律例》出现了日本历史上第一次明文惩罚男性之间性行为的规定。这在很大程度上是回应西方“文明国家”对日本男色现象的指摘,倡导和实现“文明”。这种规定受到了《大清律例》中“鸡奸”罪规定和普鲁士刑法“非自然性交”罪的混合影响。1880年,日本明治政府公布《旧刑法》。该刑法典的制定受到了法国刑法教授波阿索那德的指导。

它从形式到内容完全参照法国1810年《拿破仑刑法典》。这是日本彻底继受欧陆法的第一大步。因为法国1810年《拿破仑刑法典》不将同性之间合意的私下性行为作为犯罪,所以日本《旧刑法》也不将此作为犯罪行为。自那时起至今,日本刑法不将已满性交同意年龄的同性之间的私下性行为作为应受刑罚惩处的犯罪。在日本明治《旧刑法》颁布二十多年后,中国清政府开始修订刑律,延请日本人担任顾问,借鉴日本刑法典,再加之,修订法律大臣沈家本等人主张删除“鸡奸”罪,所有这一切汇聚在一起,最后使得“鸡奸”罪名从中国刑事法律条文中消隐。

猥亵:英国、日本与中国

在都铎王朝亨利八世时期,英国于1534年通过《保加利罪法》(BuggeryAct)。该法是英国历史上第一部惩罚肛交等性行为的非教会法。犯该罪的,处绞刑。1861年,英国通过《侵犯人身法》(TheOffencesAgainstthePersonAct),废止了《保加利罪法》。《侵犯人身法》第61条规定,犯任何与人或动物的令人憎恶的“保加利罪”(crimeofbuggery),处罚金或者终生监禁。该法没有定义“保加利罪”,其后的司法判例表明,该罪行是指男子对女子或者另一男子的肛交插入行为,或者指人与动物的插入式性交。但是,该法律所惩罚的男性之间的性行为仅限于肛交。而且,这个规定更多地用来惩罚经当事人同意的肛交。

1885年,维多利亚时代晚期的英国修正了《侵犯人身法》,强化打击各类非正统的性行为,其中包括扩大对男性之间性行为的惩处范围。1885年修正案第11条规定,任何男子在公共场所或者私人场所与其他男子实施、参与实施猥亵行为(actsofgrossindecency),或者诱使、企图诱使其他男子实施猥亵行为的,构成犯罪,法院酌情判处不超过两年的有期徒刑。该法没有定义“猥亵行为”一词,但是这个罪名设置的意图是惩罚那些除了肛交之外的男性之间的任何性行为,即使这些行为不是在公共场所,即使这些行为是当事人合意的。1885年修正案的通过是英国维多利亚时期进一步加强“社会清洁”运动的标志之一。猥亵罪法通过十年后,猥亵罪的威名因英国著名戏剧家奥斯卡·王尔德(OscarWilde)被判处猥亵罪而得以戏剧般的得到极致体现。

1891年初夏,已经结婚生子的王尔德与二十一岁的阿弗雷德·道格拉斯勋爵相识,后两人相爱。他们两人的亲密关系遭到阿弗雷德·道格拉斯的父亲昆斯伯里侯爵的极力反对。王尔德多次遭到昆斯伯里侯爵的公开搅扰和羞辱。1895年2月18日下午,昆斯伯里侯爵在王尔德参加的一个倶乐部留下了一张卡片,上书“致表现为所多玛人的奥斯卡·王尔德”(ForOscarWildeposingSom-domite)。这使得王尔德忍无可忍,于1895年2月底,指控昆斯伯里侯爵涉嫌诽镑罪。然而,庭审过程对王尔德极其不利,尤其是当昆斯伯里侯爵及其辩护律师请求传唤与王尔德有过性关系的一批男子出庭作证时,王尔德及其律师为了避免对其不利的诉讼结果只好撤诉。旋即,昆斯伯里侯爵另案指控王尔德与其他男子有性关系。

王尔德立刻因涉嫌猥亵罪等被捕受审。在庭审期间,神色苍白的王尔德否认自己有被指控的猥亵行为。当检控官问王尔德有关阿弗雷德·道格拉斯勋爵写的诗歌《两种爱》中“不敢说出名字的爱”指什么时,他极具感染力地回答道:“‘不敢说出名字的爱’在本世纪是一种伟大的爱,就是一位长者对一位年幼者的那种伟大的爱,就是大卫和乔纳森之间的那种爱,就是柏拉图作为自己哲学基础的那种爱,就是你们能在米开朗基罗和莎士比亚的十四行诗中发现的那种爱。这是那种深沉、热情的爱,它的纯洁与其完美一样。它弥漫于米开朗基罗和莎士比亚那些伟大的艺术作品之中,以及我的那两封信中,它们就是表达这种爱的作品。在这个世纪,这种爱被误解了,误解之深,它甚至被描述为‘不敢说出名字的爱’,为了描述这种爱,我站在了现在的位置。

它是美的,是精致的,它是最高贵的一种感情,他没有丝毫违反自然之处。它是思想上的,它不断出现于年长者和年幼者之间,当年长者拥有才智时,年幼者的面前就会拥有所有的生活快乐,所有希望和生活的魅力。这个世界不理解这一点,而只是嘲讽它,有时还因为它而给人戴上镣铐。”1895年5月25日,陪审团认为指控王尔德的罪名成立。审理该案的威尔斯法官宣判道:这是我审判过的最坏的案子。你,王尔德,则是由最邪恶的年轻人构成的腐化团体的中心,这同样是无可置疑的。鉴于此,我将通过法律允许范围内最严重的判决。在我看来,对这样一个案子来说,这种判决还是远远不够的。法庭判决如下:……监禁,并服两年苦役。”服刑两年后,王尔德离开英国,居住在法国,于1900年11月30日在那里病逝。

王尔德的作品对于二十世纪初的中国青年知识分子有强烈影响,正如鲁迅所指出的,他们“摄取来的异域的营养又是‘世纪末’的果汁:王尔德,尼采,波特莱尔,安特莱夫们所安排的”。而且,鲁迅不止一次地在其杂文中提及王尔德的案件。例如,在《七论“文人相轻”--两伤》中,他写道,“连生前身败名裂的王尔德,现在也不算是丑角。”在《登龙术拾遗》中,他指出:“但其为文人也,又必须是唯美派,试看王尔德遗照,盘花纽扣,镶牙手杖,何等漂亮,人见犹怜,而况令阃。可惜他的太太不行,以至滥交顽童,穷死异国,假如有钱,何至于此。”值得注意的是,鲁迅对于王尔德的罪行的认知恰恰使用了极具中国本土文化特色的词汇--“滥交顽童”。

“顽童”在中国固有文化中是指与成年男子亲昵的男性少年或者具有同性欲望的男性青少年。鲁迅在《中国小说史略》中将清代的有关“伎人”为主的小说称为“狭邪小说”。他认为,“若以狭邪中人物事故为全书主干,且组织成长篇至数十回者,盖始见于《品花宝鉴》,惟所记则为伶人。”“《品花宝鉴》者,刻于咸丰二年(一八五二),即以叙乾隆以来京优伶为专职,而记载之内,时杂猥辞,自谓伶人有邪正,狎客亦有雅俗,并陈妍媸,固犹劝惩之意,其说与明人之凡为‘世情书’者略同。至于叙事行文,则似欲以缠绵见长,风雅为主,而描摹儿女之书,昔又多有,遂复不能摆脱旧套,虽所谓上品,即作者之理想人物如梅子玉杜琴言辈,亦不外伶如佳人,客为才子,温情软语,累牍不休,独有佳人非女,则他书所未写者耳。”

在鲁迅生活的二十世纪二三十年代,南京国民政府于1928年3月通过《中华民国刑法》。该法第240条第一款和第二款规定:“对于妇女,以强暴胁迫、药剂催眠术或他法,致使不能抗拒而奸淫之者,为强奸罪,处七年以上有期徒刑。奸淫未满十六岁之女子,以强奸论。”第241条规定:对于男女,以强暴胁迫、药剂催眠术或他法,致使不能抗拒,而为猥亵之行为者,处五年以下有期徒刑。

对于未满十六岁之男女为猥亵之行为者,亦同。”根据1928年《中华民国刑法》,强奸罪和强制猥亵罪均属于妨害风化罪一类。而且,强奸罪和强希U猥亵罪的构成均要求强制方式,如果当事人同意且年满法定年龄的话,则不构成此两罪。强奸罪和强制猥亵罪在表象上最主要的区别有两大方面。第一个方面是受害人的生理性别不同:强奸罪的受害者是女性,而强希U猥亵罪的受害者既可以是女性也可以是男性。第二个方面是犯罪的行为方面的不同:强奸罪在客观方面表现为奸淫,即男性阴茎插入女性阴道,而强希U猥亵罪则表现为猥亵,除阴茎插入阴道式性交之外的任何性行为,例如肛交、抠摸。

1928年《中华民国刑法》没有将符合法定年龄的同性之间私下的非营利的性行为作为犯罪。这明显与同时期的英国刑法和德国刑法惩罚同性合意性交的规定不同。当然,这种规定并非1928年《中华民国刑法》首创。它可以追溯到清末修律。清末修订刑律时,修订法律大臣沈家本等人主张废“鸡奸”罪,设“猥亵”罪。“猥亵”入律不仅是清末修律在性规制方面的一个不应被忽视的转变’而且是一次不容忽视的跨语际法律实践。清光绪三年,即公元1877年,黄遵宪开始担任清朝驻日公使馆参赞。期间,他考察日本变法维新,于1887年完成《日本国志》。该书包括《刑法志》。