书城法律女性维权学习读本
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第5章 订立劳动合同时女职工的权益保护(3)

第二个案例:“应当订立无固定期限劳动合同之日”为劳动者在同一用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的情况下,用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同之日。就是初次实行劳动合同制度或者订立劳动合同的当天,2009年6月20日为当天,2009年6月20日即为“应当订立无固定期限劳动合同之日”,公司应当从2009年6月20日起向赵女士每月支付两倍的工资直至双方订立书面无固定期限劳动合同止。

第三个案例:“应当订立无固定期限劳动合同之日”为用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,双方续订劳动合同之日。就是劳动合同到期的当天,2010年10月1日为当天,2010年10月1日即为“应当订立无固定期限劳动合同之日”,公司应当从2010年10月1日起向严女士每月支付两倍的工资直至双方订立书面无固定期限劳动合同止。

第四个案例:“应当订立无固定期限劳动合同之日”为用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同满一年后的第一天。2009年9月19日的第二天即是2009年9月20日,2009年9月20日即为“应当订立无固定期限劳动合同之日”,公司应当从2009年9月20日起向孔女士每月支付两倍的工资直至双方订立书面无固定期限劳动合同止。

维权指南:

其实不签订劳动合同,对用人单位的危害性更大,劳动者如果遇到用人单位不签订劳动合同,就应有意识地搜集在用人单位工作的证据,再通过法律的途径来维护自己的权益。另外,须提醒劳资双方的是,在2008年1月1日前入职的劳动者,自2008年1月1日《劳动合同法》实施后,用人单位未在2008年2月1日前依法签订劳动合同的,支付工资的起始时间可以追溯回以前的时间。

维权23:临时工也有订立无固定期限劳动合同的权利

案例链接:

于芸芸2008年1月10日被某玩具厂招收为临时工,2009年1月9日合同到期后,于芸芸又与该厂签订了为期1年的劳动合同。2010年1月8日再次期满后,由于于芸芸多年从事玩具工作,技术较好,玩具厂提出要与于芸芸再续订劳动合同,于芸芸也表示同意。当协商签订劳动合同时,于芸芸提出要求签订无固定期限的劳动合同,而该厂以于芸芸是临时工为由不同意签订无固定期限的劳动合同。双方为此发生争议,于芸芸向劳动争议仲裁委员会提出申诉。仲裁委员会受理此案后,经调解无效,根据有关法律规定,对于芸芸签订无固定期限劳动合同的请求予以支持,裁决该厂与于芸芸签订无固定期限的劳动合同。

律师点评:

《劳动合同法》第十四条规定的订立无固定期限劳动合同的四种情形,适合于所有的劳动者,不管是正式合同工、农民工还是临时工,在订立无固定期限劳动合同时都是合格的主体,并无区别。另外,原劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》的复函(劳办发[1997]88号)第一条对此进行了规定:全面实行劳动合同制度以后,用人单位在临时性岗位上用工,应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险。对于在本企业连续工作已满十年的临时工,续订劳动合同时,也应当按照《劳动法》的规定。如果本人要求应当订立无固定期限的劳动合同,并在劳动合同中明确其工资、保险等福利待遇。用人单位及其本人应当按照国家规定缴纳社会保险费用并享受有关保险的福利待遇。

维权指南:

新《劳动合同法》破除了职工的不同身份界限,符合订立无固定期限劳动合同条件的临时工不再“临时”。

维权24:理解好“连续工作满10年”,懂得提出订立无固定期限劳动合同

案例链接:

2000年1月,陈小姐入职某公司担任财务职务,2005年6月份,陈小姐的小孩患了重病住院,为了照顾小孩,2005年8月10日陈小姐向公司提出辞职,公司予以批准,陈小姐于当日办理了离职手续后离开公司。陈小姐回家照顾4个月后小孩病愈。陈小姐打电话给公司提出重新回公司上班,因陈小姐业务能力强,公司同意聘用陈小姐担任财务工作,2005年11月份,陈小姐重新办理了入职登记手续。2010年9月份,陈小姐向公司提出自己已经工作超过10年,要求订立无固定期限劳动合同,但公司认为陈小姐不符合条件,不同意订立无期限合同。

律师点评:

《劳动合同法实施条例》第九条规定,《劳动合同法》第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括《劳动合同法》施行前的工作年限。原劳动部办公厅对《关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示》的复函中规定,“同一用人单位连续工作时间”是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。按照《劳动法》及有关配套规章的规定,劳动者患病或非因工负伤,依法享有医疗期,因此在计算“同一用人单位连续工作时间”时,不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。根据上述规定的精神,“连续工作满10年”应当理解为劳动者在同一用人单位连续地、不间断地工作满10年以上。本案中的陈小姐与公司解除了劳动合同,距离再次入职已经中断了四个多月,这时候工作年限已经发生中断,不符合连续的要求了,陈小姐的情形也不属于患病或非因工负伤,不属于可享受法定医疗期。因此,解除劳动合同之前的工作年限将不计入连续工作年限,公司不同意签订无固定期限劳动合同是可以的。

维权指南:

实践中,有用人单位为了规避签订无固定期限劳动合同,就在“连续工作满十年”上打主意,具体操作是:先安排让劳动者自己提出辞职,过了一段时间后再重新办理入职手续,让劳动者的工作年限被打断不再连续,从而不用签订无固定期限劳动合同。这一点劳动者要注意别上当,或者尽量保存用人单位安排这样做的证据。如果是因经济性裁员而被用人单位裁减的职工,在6个月内又被原单位重新录用的,对职工裁减前和重新录用后的工作年限应当连续计算为本单位工作时间。

维权25:订立无固定期限劳动合同≠签了“卖身契”

案例链接:

麦阿姨在一家公司里连续工作了12年,合同到期前,公司人力资源部负责人告诉她,可以与公司签订无固定期限的劳动合同,考虑到自己年龄偏大等原因,麦阿姨就在合同到期前与单位签订了无固定期限的劳动合同。然而,公司的生产经营状况恶化,使麦阿姨对公司的未来失去信心,因此,她联系了另外一家公司,新公司考虑到麦阿姨的能力较强,如果麦阿姨愿意过来可安排其担任公司的副经理助理职务,麦阿姨通知原单位解除无固定期限劳动合同,原公司不同意解除劳动合同,认为双方签订了无固定期限劳动合同,麦阿姨不能离开公司,否则公司可追究麦阿姨的违约责任。而麦阿姨认为,无固定期限的合同也是合同,在合同签订后任何一方都可以随时终止合同关系,无须承担违约责任。那么,他们的观点是否正确呢?

律师点评:

实践中,对于无固定期限劳动合同,有两种误会,一种认为一旦与用人单位签订了无固定期限劳动合同就不能轻易离开了,另一种误会认为无固定期限劳动合同是铁饭碗,用人单位不能解除与其的劳动关系,其实这两种认识都是错误的。不了解法律的规定,就会不自觉采取一些有害自己的措施。《劳动合同法》第十四条规定,无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。第三十七条也规定,劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。《劳动合同法实施条例》第十八条规定,依照《劳动合同法》规定的条件、程序,劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:劳动者提前30日以书面形式通知用人单位。因此,根据以上规定可以知道,劳动者的辞职权是一种绝对解除权,适用于所有类型的劳动合同。

劳动者如果还在试用期,提前三天通知即可解除。因此,本案中公司的说法是错误的;同样,麦阿姨的说法也不正确,不能随时终止合同关系,应提前30日以书面形式通知用人单位解除,否则劳动者就是违法解除,要承担法律责任。

维权指南:

无固定期限劳动合同并不等于卖身契,当劳动者需要离开时,只要提前30天以书面形式通知用人单位解除合同就可以了。但劳动者要保存好提前解除的证据,以免用人单位不认账,追究违法解除劳动合同的责任。

维权26:慧眼识穿用人单位规避订立无固定期限劳动合同的常见方法

案例链接:

某女小田是某房地产公司出色销售员,公司既怕失去此好员工又怕与她签订无固定期限合同,所以公司采用连续工作年限中断的办法来规避,因此小田与公司已签了四次劳动合同,每次都是一年,用人单位在劳动合同到期后先终止劳动合同,过一段时间再聘用,让连续工作年限和连续签订固定期限劳动合同发生“中断”,规避签订无固定期限劳动合同。小田欲与公司签订无固定期限劳动合同,不知有何办法。特此,向陈律师咨询。

律师点评:

在实践中用人单位常用的规避方法往往有以下几种:

(1)劳务派遣:当劳动合同到期后,用人单位找到配合的某劳务派遣公司,告知劳动者与劳务派遣公司签订劳动合同,再由劳务派遣公司派遣到公司工作,一般不改变劳动者的岗位、工作内容、职务、劳动报酬和工作时间等。作为劳动者来说,如果不与劳务派遣公司签订劳动合同,就会丢掉工作,往往被迫就范。这是用人单位采取“置换”方式,通过劳务派遣的方式将劳动关系转变为劳务关系,逃避法定责任的做法。《劳动合同法》对劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳务派遣合同做出了特别规定,还限定了劳务派遣岗位的范围,明确了在被派遣劳动者合法权益受到侵害时,用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。

(2)中断连续工作年限:与本案中的情形基本一样,用人单位要求劳动者先辞职后隔段时间再入职,或者劳动合同到期后,过一段时间再录用,让连续工作年限和连续两次固定期限劳动合同发生“中断”,规避签订无固定期限劳动合同。这种做法比较有隐蔽性,在证据方面会对劳动者比较不利,劳动者可以通过录音等方式保存证据,证明此种方式是用人单位强迫劳动者通过所谓“自愿”辞职进行的,从而让用人单位的规避行为无效。如果用人单位与劳动者全部是通过此种方式来进行的,则可以向劳动局投诉反映。

(3)合同自动顺延:用人单位在劳动合同中约定劳动合同到期后劳动合同自动顺延,规避续订合同的次数,避免连续订立两次固定期限劳动合同。现时的法律对合同自动顺延的情形规定还不够明显,但从立法保护劳动者的角度出发,自动顺延,应该算作又签订了一次劳动合同,否则《劳动合同法》第十四条第二款的规定将被架空,国家应针对这方面的漏洞出台新的司法解释来予以明确。

(4)变更劳动期限:主要是将劳动合同期限变更,通过变更劳动合同的期限进而规避“续订”劳动合同,从而避免连续订立二次固定期限劳动合同后要签订无固定期限劳动合同。现时法律对变更劳动合同期限的规定还不够明显,但从立法保护劳动者的角度出发,变更劳动期限,应该算作又签订了一次劳动合同,理由同第三点一致。

(5)变换签约主体:签订无固定期限劳动合同有一个前提是劳动者应当是在同一个用人单位“连续”工作,如果用人单位不同,自然不算连续了。因此,有些用人单位搞“夫妻档”,注册2个以上独立法人资格的企业,操作如下:当与甲公司合同期满后,又安排乙公司与劳动者签订劳动合同,如此循环,通过变换签约主体规避无固定期限劳动合同的订立。对此种情况法律有所明确,《劳动合同法实施条例》第十条规定,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

维权指南:

对于用人单位采用的规避方法,国家应尽快出台相应的规定或司法解释予以禁止,这是最好的解决方法。如广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十二条规定,用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为,应认定为无效行为,劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算:(一)为使劳动者“工龄归零”,迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的;(二)通过设立关联企业,在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的;(三)通过非法劳务派遣的;(四)其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。此外,劳动者应了解用人单位常用的规避手法,在遇到类似情况时,劳动者应下意识地保存证据,从而维护自己的合法权益。

维权27:服务期不是想定就定,要有专项费用专业培训条件

案例链接:

区茜茜是一名外地大学生,2008年10月毕业后进入一家外贸公司就业,与公司签订了为期三年的毕业生服务期协议。协议约定,公司负责为区茜茜办理某市户口落户手续,区茜茜若在服务期内擅自离开公司将赔偿违约金10万元。2010年1月,区茜茜辞职离开了公司。外贸公司以区茜茜违约为由向劳动仲裁部门申请仲裁,要求区茜茜支付违约金10万元。

律师点评: