书城管理中小企业常见法律问题与风险管理
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第26章 企业合同的风险管理(15)

2009年国务院出台国发36条《关于进一步促进中小企业发展的若干意见》,进一步规定加快研究鼓励民间资本参与发起设立村镇银行、贷款公司等股份制金融机构的办法;积极支持民间资本以投资入股的方式,参与农村信用社改制为农村商业(合作)银行、城市信用社改制为城市商业银行以及城市商业银行的增资扩股。支持、规范发展小额贷款公司,鼓励有条件的小额贷款公司转为村镇银行。

因此,中小企业借款融资的渠道,除了以往的银行等金融机构、朋友之间的周转,还包括小额贷款公司等。而且小额贷款公司作为企业,在合同中作为贷款人订立的借款合同,是合法有效的。

二、借款利息

与银行之间的借款合同,通常由于银行方面操作相对比较规范。故此不多赘述。以下介绍一下民间借贷,包括小额贷款公司的借款合同方面的利息问题。

(一)民间借贷的一般利息

《合同法》第二百一十一条规定:“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的,视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。而最高人民法院于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(以下简称《若干意见》)的第六条规定:“民间借贷的利息可适当高于银行利率,但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍,超出部分的利息法律不予保护。”

根据上述规定,实践中可以按以下几种方式计算利率:

1.借贷双方对约定利率的标准发生争议,又不能证明的,可参照银行同类贷款利率计息。

2.借贷双方对支付利息没有约定或约定不明确,但是约定还款期限的,在约定还款期限内,借款人不负有支付利息义务。但是,借款人不按还款期限还款的,贷款人要求借款人偿付逾期利息的,应按《若干意见》的规定支付逾期利息。

3.借贷双方对支付利息没有约定或约定不明确,且未约定还款期限的,贷款人催告还款前,或者虽已催告但未要求借款人支付逾期利息的,借款人可以不支付利息。如果经催告后,贷款人要求借款人偿付逾期利息的,应按《若干意见》的规定支付逾期利息。

(二)民间借贷的复利

所谓复利就是民间借贷中将利息转为本金再计息的方法,俗称“驴打滚”,其直接的外在表现就是将利息转化为本金,然后再对转为本金的利息再计算利息,最终结果是导致在基础贷款额不变的情况下贷款额客观上急剧增加。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见(试行)》第一百二十五条规定:“公民之间,出借人将利息计入本金计算复利的,不予保护”;最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件若干意见》第七条规定,出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的,其利率超出第六条,“民间借贷利率可以适当高于银行的利率,但最高不得超过银行同期贷款利率的4倍”的规定的限度时,超出部分的利息不予保护。根据上述法律规定,公民与法人或其他组织间的民间借贷纠纷中的“计复利”问题应直接使用最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件若干意见》第七条,也就是说出借人在同期贷款利率的4倍内可以计算复利,这也是体现了契约自由原则,只有这样才有利于维护权利人的合法权益,构建和谐的社会体系。

三、合同生效时间

自然人之间的借款合同。《合同法》规定:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。”

其他借款合同。一般而言,借款合同是要式行为,其合同是诺成合同,因此除了自然人之间的借款合同被《合同法》确定为实践性合同,对于金融机构,以及贷款公司等单位与自然人或企业主体等之间订立的借款合同,自合同成立时生效。

四、违约金的计算标准

我国法律上规定的违约金具有惩罚性又具有赔偿性,可以在合同上予以约定逾期付款的违约金的数额及计算方法。这里又存在以下几种情况:

合同条款上有约定的。根据《合同法》第一百一十四条第二款规定,“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人也可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”违约金调整的前提,必须由当事人主动提出请求,法院不能主动调整违约金,是否调整由法院或仲裁机构审查决定。

合同条款没有约定且事后当事人又对违约金事项达不成补充协议的。根据最高人民法院法释〔1999〕8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》与法释〔2000〕34号《关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》,确立了人民法院在审理相关案件中,可以参照中国人民银行规定的金融机构有关计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金并随之变化而改变。原则上双方违约金数额高于银行同类贷款利率4倍的,属于违约金数额过高,法院在调整违约金时应以此为标准为上限,不得超过这个标准,但为体现契约自由原则、保护合法的融资关系,现宁波当地法院对3分利即日1‰的违约金也一般都予以支持。

利息、逾期利息(罚息)、违约金可否并存?大家都知道银行金融机构的借款一般都在借款合同中约定,本金、利息(正常息)、逾期息(罚息)、违法使用贷款的违约金等条款,那么民间借贷可否在借款合同中约定,要求借款人支付借款的正常利息及逾期息(罚息)、违约金呢?我个人认为在借款合同相继约定利息、逾期息条款并不矛盾,不需求进行选择、取舍,只要不违反相关的法律、法规及司法解释有关借贷的性质及利息、罚息的支付标准,法院应该予以认可、支持,同理利息和违约金条款也是如此。

至于逾期息(罚息)能否和违约金并列计算,不能等同于《合同法》第一百一十六条有关当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或定金条款的规定,应区别对待。第一,当事人没有提出调整的,尊重当事人合同意思自治原则,法院不应主动干预。第二,当事人以两者相加明显高于银行同类贷款4倍为由向法院请求调整的,应分清违约金的性质是惩罚性的还是赔偿性的。若是惩罚性的,就不能和利息、罚息条款和并使用,必须在罚息和违金条款之间做出选择,因为罚息本身就具有惩罚的性质,不能因此要求对违约方进行双重惩罚来为守约方谋取高利、助长高利贷的气焰;若违约金是赔偿性质的,那么守约方在要求对方支付利息、罚息后还不足以弥补损失的可再主张违约金。

(第十五章)租赁合同的风险管理

按照《合同法》第二百一十二条规定,租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。

(第一节)出租人和承租人的权利义务

一、出租人享有的权利

(1)出租人享有按时足额收取租金的权利。

(2)出租人享有监督承租人合理使用租赁物的权利。

(3)租期届满,或者租赁合同解除时,出租人享有收回租赁物的权利。

(4)当承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的,出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的,出租人可以解除合同。

二、出租人须承担的义务

交付租赁物的义务。关于此项义务,具体为:

(1)出租人交付租赁物,必须是按照合同约定的时间、地点进行交付。

(2)出租人应当将符合合同约定的租赁物交付给承租人。

(3)出租人应当在租赁期间保持租赁物符合约定的用途,不得妨碍承租人对租赁物行使使用权、收益权。

维修租赁物的义务。出租人应当履行租赁物的维修义务,但当事人另有约定的除外。出租人未履行维修义务而由承租人自行维修的,维修费用应当由出租人负担。如因维修租赁物影响承租人使用的,出租人应当相应减少租金或者延长租期。

出卖租赁物的通知义务。出租人出卖租赁物的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人。承租人对出卖的租赁物,在同等条件下享有优先购买权,出租人应保证承租人这一权利的实现。

对租赁物的瑕疵担保义务。首先,出租人应当保证租赁物无权利瑕疵,即不因第三人对租赁物主张权利而使承租人对租赁物的使用、收益受到损害。《合同法》第二百二十八条规定,因第三人主张权利,致使承租人不能对租赁物使用、收益的,承租人可以要求减少租金或者不支付租金。第三人主张权利的,承租人应当及时通知出租人。其次,出租人应确保其所提供的租赁物能够正常使用,在价值、效能或质量方面无缺陷,符合使用用途和合同目的。出租人违反该条义务致使承租人不能正常使用、收益的,承租人可以解除合同或者请求减少租金。

三、承租人享受的权利

承租人对租赁物享有占有、使用、收益的权利。租赁合同是一种转让特定财产使用权的合同。承租人基于租赁关系,取得了除处分权以外的合法权益。《合同法》第二百二十五条规定,在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益,归承租人所有,但当事人另有约定的除外。

承租人对租赁物享有一定的优先权。

优先购买权。优先购买权又称先买权,是指特定人依照法律规定或合同约定,在出卖人出卖标的物于第三人时,享有的在同等条件下优先于第三人购买的权利。优先购买权是民商法上较为重要的一项制度,古今中外立法对此都有相应规定。《合同法》第二百三十条规定,出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。在房屋租赁合同中,因为承租人优先购买权的问题,常常引发争议。为此,自2009年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《租赁解释》)对此进行了充分具体的规定。

第一,《租赁解释》第二十二条规定,出租人依照《中华人民共和国担保法》第五十三条的规定与租赁房屋的抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务的,应当在合理期限内通知承租人。承租人主张优先购买权的,依照《中华人民共和国合同法》第二百三十条的规定处理。

第二,《租赁解释》第二十一条规定,出租人出卖租赁房屋在合理期限内未通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形,承租人请求确认出租人承担赔偿责任的,人民法院应予支持,但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的,人民法院不予支持。

第三,《租赁解释》第二十三条规定,出租人以拍卖方式出卖租赁房屋时,出租人或者拍卖行应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的,视为放弃优先购买权。拍卖过程中,有最高应价时,承租人当场表示高价购买的,依照《中华人民共和国合同法》第二百三十条的规定处理。

为了防止承租人滥用优先购买权,侵害到出租人的合法权益,《租赁解释》第二十四条规定,具有下列情形之一,承租人请求行使优先购买权的,不予支持:(1)房屋共有人行使优先购买权;(2)出租人将房屋出卖给近亲属,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;(3)出租人履行告知义务后,承租人在十五日内未明确表示愿意购买的;(4)购买房屋的第三人出于善意并已办理登记手续的。上述第四项规定中,出租人侵害承租人优先购买权的,应当承担赔偿责任。

优先承租权。我国法律尚未承认承租人的优先承租权,有些地方立法则对此有所规定。例如,《浙江省房屋租赁管理条例》第三十八条规定,租赁期满,承租人应按期将房屋退还出租人。出租人需继续出租房屋的,在同等条件下,承租人有优先承租权。当然,这一规定毕竟没有上升到国家立法层次,其适用范围是有限的。

优先承租权在我国目前尚无立法规定的情况下,可由当事人在合同中自由约定。人民法院对于这种约定的优先承租权应当予以保护。

经出租人同意,承租人享有将租赁物转租的权利。

承租人合同解除权和拒付租金的权利。

1.《合同法》第二百三十一条规定,因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的,承租人可以要求减少租金或者不支付租金;因租赁物部分或者全部毁损、灭失,致使不能实现合同目的的,承租人可以解除合同。

2.《合同法》第二百三十三条规定,租赁物危及承租人的安全或者健康的,即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格,承租人仍然可以随时解除合同。

当租赁物是房屋时,承租人的同住人对租赁房屋享有一定的权利。

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百一十九条就已经规定,承租户以一人名义承租私有房屋,在租赁期内,承租人死亡,该户共同居住人要求按原租约履行的,应当准许。

《合同法》第二百三十四条也作出相同规定:“承租人在房屋租赁期间死亡的,与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。”

四、承租人承担的义务

交付租金的义务。这是承租人的主要义务。承租人应当按照合同约定的金额和期限向出租人支付租金,不得拖欠。《合同法》第二百二十六条规定,承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定,租赁期间不满一年的,应当在租赁期间届满时支付;租赁期间一年以上的,应当在每届满一年时支付,剩余期间不满一年的,应当在租赁期间届满时支付。

根据最高人民法院的有关司法解释的规定,如果无正当理由不支付或者延迟支付的,出租人可要求承租人在合理的期间内支付,逾期仍不支付的,或者拖欠租金达6个月,出租人有权解除合同。

妥善保管使用租赁物的义务。承租人应当以善良管理人的注意义务,保管租赁物。同时,因此产生相应的通知义务。包括以下情况应及时通知出租人:

(1)在租赁关系存续期间,租赁房屋确有修缮的必要。

(2)租赁房屋有现实危险性;第三人就租赁房屋主张权利的。

按照租赁物的性质和方法使用租赁物的义务。《合同法》第二百一十九条规定,承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物,致使租赁物受到损失的,出租人可以解除合同并要求赔偿损失。

承租人在没有征得出租人的同意的前提下,不得随意对租赁物进行改善或在租赁物上增设他物。承租人违反该条义务,出租人可以要求恢复原状或赔偿损失。