（第二节）股东代表诉讼的风险管理在于其诉讼的独特性
股东代表诉讼的案件，以诉讼为必然归宿，因此，风险管理主要与诉讼的规则相关联，凡是诉讼中面临的风险，它都可能面对。除了需要对普遍的诉讼风险进行控制以外（例如实体上对事实的举证），重点是对此项诉讼的独特的风险进行审查，要具备法律规定的两个要件才能启动股东代表诉讼。
股东代表诉讼的主要目的在于维护公司的利益，制止损害公司利益的行为。但由于股东的派生诉讼真正行使的是公司的诉权，如果让股东无限制地行使这一诉权，有可能出现股东利用该诉权谋取个人私利，破坏公司正常生产秩序或损毁公司商誉的行为发生。因此，各国对提起股东代表诉讼都规定了一定的前提条件，我国也不例外。结合我国《公司法》，主要有以下两个要件：
一、原告股东必须符合法律规定的条件
该要件主要表现在对持股时间和持股数量的要求。为防止恶意竞争者出于干扰公司正常运营之目的，而在侵害行为发生后受让公司股份、专营诉讼，各国普遍采用了“同时所有权规则”，即在代位公司提起派生诉讼时，公司某一股东必须是在公司遭受他人损害时持有公司的股份，取得公司成员的资格，并且在进行诉讼期间，他仍然是公司的股东。我国新《公司法》针对有限责任公司和股份有限责任公司作出了不同的规定，即对有限责任公司提起派生诉讼不设持股比例限制，而对股份有限责任公司采取了固定期限的限制方法，即原告股东必须是连续180日以上单独或合计持有公司1%以上的股份才可以提起股东派生诉讼。此外，下列情况下在侵害公司行为发生时并不持有公司股份的某些股东应该可以提起股东代表诉讼：其一，在侵害公司行为被公开披露或被告知之前受让股份的股东；其二，在具备派生诉讼原告资格的法人股东由于合并或分立而丧失法人资格时，概括继受其权利义务的法人；其三，在具备派生诉讼原告资格的自然人股东死亡时，取得此种股份的继承人。同时，在诉讼过程中，原告必须始终持有公司股份，不得出现中断，否则即丧失原告资格。
案例1：
媚若诗公司于1993年9月14日在香港注册成立，公司现任股东、董事均为原告江文宏和被告吴金辉，两人持股量均为1股。
蔻薇尔公司系于1994年6月20日在上海市普陀区成立的外商独资有限责任公司，股东是媚若诗公司，法定代表人为被告吴金辉。
2007年4月，蔻薇尔公司委托太仓市众信房地产评估测绘有限公司对位于上海市曹安公路4062号自有厂房的房地产价格进行估价。后蔻薇尔公司按照人民币353万元的估价价格，与被告嘉慈公司签订了房地产买卖合同，将该厂房出卖给被告嘉慈公司，并办理了相关房地产登记手续。因蔻薇尔公司另一名董事于三年前死亡，且媚若诗公司没有委派新的董事，故被告蔻薇尔公司在仅有一名董事即被告吴金辉的情况下，没有召开董事会对上述厂房出卖作出决定。
2007年12月12日，原告江文宏委托律师向媚若诗公司发出《律师函》，认为：2002年起，被告吴金辉独自控制蔻薇尔公司，未向媚若诗公司及原告提供蔻薇尔公司财务报表并分配利润。2007年4月，被告吴金辉未经审批机关批准和蔻薇尔公司、媚若诗公司及原告同意，擅自将蔻薇尔公司面积为3633平方米的厂房，以人民币353万元（以下币种均为人民币）的低价出卖给被告嘉慈公司，且该款使用情况不明。原告估计该厂房最少价值503万元。要求媚若诗公司以蔻薇尔公司股东的身份，向蔻薇尔公司监事会或监事书面发函，对被告吴金辉提起诉讼，或以媚若诗公司名义提起股东代表诉讼。
2008年1月17日，原告江文宏委托律师向蔻薇尔公司发出《律师函》，提出因媚若诗公司对上述要求未予回应，原告江文宏以媚若诗公司股东的名义，要求蔻薇尔公司监事会或监事对被告吴金辉和被告嘉慈公司提起诉讼，如被拒绝或未提起诉讼，则将以自己的名义提起股东代表诉讼。
后原告提起诉讼，请求法院判令：被告吴金辉向第三人蔻薇尔公司赔偿150万元；被告嘉慈公司对上述赔偿承担连带责任。
法院对本案的争议焦点及诉请认为：
第一，原告江文宏的诉讼主体资格是否适格，即原告江文宏是否有权行使股东代表诉讼的权利。根据《公司法》相关规定，对董事损害公司利益的行为，有限责任公司的股东，在经书面请求监事会或者监事向人民法院提起诉讼遭拒绝，或者三十日内未提起诉讼的情况下，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，第三人蔻薇尔公司是原告江文宏诉称的利益受到损害的公司，该公司的唯一股东是媚若诗公司，原告江文宏只是媚若诗公司的现任股东，并非第三人蔻薇尔公司的股东，故依据上述法律规定，本院认为，只有媚若诗公司才具有原告的诉讼主体资格，本案原告江文宏无权行使股东代表诉讼的权利。
第二，被告吴金辉是否存在低价出让第三人蔻薇尔公司厂房从而损害该公司利益的行为。根据《公司法》规定，董事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，原告江文宏认为被告吴金辉在担任蔻薇尔公司董事长期间，违反法律、法规及公司章程的规定，低价出卖公司厂房，侵占公司财产，给公司造成严重损失。本院认为，首先，原告江文宏未具体指明被告吴金辉的行为违反的法律或行政法规。其次，原告江文宏认为，出卖公司厂房系属于第三人蔻薇尔公司章程第十五条规定的“其他应由董事会决定的重大事宜”，被告吴金辉擅自出卖厂房的行为，违反了该项规定。本院认为，鉴于该条规定的特殊性质，出卖公司厂房是否属于该条规定的范围，因章程中并未明确规定，故应由有权制定、修改公司章程者予以解释，对原告江文宏的意见，本院无法采纳。再次，原告江文宏对其要求判令被告吴金辉赔偿第三人蔻薇尔公司损失150万元的诉请，没有提供相关的事实依据和计算方法，并称150万元诉请系其自行估算，故本院对原告所称第三人蔻薇尔公司是否受到实际损失及其具体数额无法认定。同时，蔻薇尔公司以评估公司评估后的价格向被告嘉慈公司出让厂房，其出让行为已经房地产交易中心确认，并无不当。原告无证据证明蔻薇尔公司出让厂房的行为是低价销售的行为。据此，结合被告吴金辉、被告嘉慈公司和第三人蔻薇尔公司递交的证据及陈述，本院认为，原告所称被告吴金辉低价出让第三人蔻薇尔公司厂房，损害该公司利益的事实，缺乏事实和法律依据，本院对原告的主张及相关诉请不予支持。
第三，被告嘉慈公司是否与被告吴金辉串通，以明显低价收购第三人蔻薇尔公司厂房，从而应作为共同侵权人承担连带赔偿责任。本院认为，原告江文宏对该争议焦点未予以举证证明，被告嘉慈公司、被告吴金辉及第三人蔻薇尔公司又均予以否认，故本院对原告的该项诉请不予支持。
综上，驳回了原告江文宏的诉讼请求。
二、原告股东必须在诉前“用尽公司内部救济”
股东代表诉讼是作为原有公司内部监督制度失灵的补救设计存在的，故其适用的前提要件之一就是公司内部救济手段的用尽，因此其适用的前提是公司内部救济手段的用尽。用尽公司内部救济是指股东在公司遭到违法行为的损害后，不能马上直接提起诉讼，而必须先向公司的监督机关提出由公司出面进行诉讼的请求，只有在请求已落空或注定落空，救济已失败或注定失败时，股东才可以代表公司提起诉讼。这里主要涉及两个关键问题。一是救济诉诸的对象。我国《公司法》第一百五十二条规定，董事、高级管理人员违反法律、法规及公司章程规定，给公司造成损害的，适格股东可以书面请求监事会提起诉讼；有限责任公司不设监事会的，股东可以书面请求监事提起诉讼。监事违反前款规定，给公司造成损害的，股东可以书面请求董事会提起诉讼；有限责任公司不设董事会的，股东可以书面请求执行董事提起诉讼。二是救济失败的认定。股东代表诉讼的前提是必须用尽内部救济，因此，只有证明救济失败时才能提起诉讼。我国新《公司法》第一百五十二条规定，监事会、监事、董事会、执行董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司利益以自己名义直接向法院提起诉讼。
穷尽公司内部救济过程，既可能提高效率，把握能够把握的一切救济方式，同时也为诉讼做前期准备工作，但是这也可能打草惊蛇，启动侵权方对证据事实的破坏工作，因此，应当在诉讼准备工作和查证事实证据的时间节奏上进行统筹安排。
案例2：
2006年3月，北京华联集团投资控股有限公司（简称北京华联集团）和新光百货投资（香港）有限公司（简称香港新光公司）共同投资成立了华联新光百货（北京）有限公司（简称合资公司）。
合资公司成立后，香港新光公司提名其母公司总经理吴某出任合资公司的总经理，吴某又提名甘某作为合资公司的副总经理。北京华联集团认为：2006年至2007年间，在未依据合资公司章程规定报经董事会批准的情况下，吴某、甘某先后与不具备法定资质要求的福慧网络科技（上海）有限公司（简称福慧公司）恶意串通，采用非法手段使得合资公司与福慧网络科技（上海）有限公司北京分公司（简称福慧北京分公司）签署弱电工程及弱电增设工程《工程合同书》，金额高达2700余万元。迄今，福慧北京分公司已经从合资公司处非法收取了2200余万元，经合资公司聘请的造价审核机构初步审核估算，工程款保价金额虚报高达500万元。原告认为四被告的行为严重侵害了合资公司及非关联股东的合法权益。
原告作为合资公司的股东，已经多次向合资公司发函，要求合资公司起诉福慧公司及北京分公司以及吴某、甘某等高管人员，但合资公司至今未能提起诉讼。故原告根据法律规定，要求法院判令四被告对因其损害合资公司利益所造成的合资公司的损失承担赔偿责任。
律师点评：我国新《公司法》规定，董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。有限责任公司的股东可以书面请求公司提起诉讼。如公司收到股东书面请求后拒绝诉讼，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益的，股东可以参照上述规定起诉。本案中原告北京华联集团即是依据该制度提起股东代表诉讼。
案例3：
互有亲戚关系的股东汪治德、沈人凯、鲜义国于2004年12月18日共同出资组建了“四川极升置业有限公司”，并获得了仪陇县工商行政管理局的核准登记。股东汪治德出资288万元，占36%；股东沈人凯出资280万元，占35%；股东鲜义国出资232万元，占29%。公司主要从事房地产开发。监事会成员由三股东妻子组成，董事与股东身份合一。
公司在开发“世纪明珠”楼盘的营运过程中由于种种原因，意见分歧，矛盾日深。时任公司董事长的汪治德于2006年5月10日向公司董事会提出辞呈：“公司成立至今，感谢各位股东的支持与帮助，我本人原成都厂事情繁杂，与来仪陇上班路途太远、时间不便等原因，本人经深思现决定辞去董事长一职，并减少所持股份”。
由于股东汪治德在成都经营有另一家企业，自提交辞呈后，就不按公司章程、董事会营运规程及公司股东大会营运规程履行董事长的职责，另两位股东在通过其他亲友劝说无效的情况下，为保证公司的正常运作，遂于2006年10月15日，按照《董事会营运规程》第四条“董事会例会每月15日在公司总部召开，届时不另行通知。如有时间或场所发生变更，在会前三日发出通知”之规定在公司驻地仪陇县新政镇召开董事会，会议由股东沈人凯主持，股东鲜义国到会参加，股东汪治德虽没到会，但还是做出了决议：1，同意汪治德同志辞去公司董事长职务；2，选举沈人凯同志为公司董事长、法定代表人；3，公司行政公章由汪治德董事交由沈人凯董事长管理。4，授权公司副董事长鲜义国同志依法办理《公司法》定代表人德工商变更登记手续；5，对于汪治德减持公司股份的申请，待其提出具体减持方案后，由公司股东会讨论决定。
同月16日，汪治德获知会议决议同意其辞去董事长职务后急忙赶回仪陇，强行收取了公司的财务印章和销售印章，并将行政印章、销售印章及财务印章带往成都，不听人规劝正常使用印章。而此时公司正值为大量购房户办理商品房“两证”手续的关键时刻，相关优惠政策的最后期限截止于2006年10月30日，如果购房户不能拿到“两证”就意味着每户发生8000元到20000元不等的损失。办理并交验两证是享受优惠政策的必要条件，而办理两证就必须使用本由汪治德保管的行政印章和销售印章及财务印章。
2006年10月18日，汪治德以股东身份提议于2006年11月3日召开临时股东大会并提出议案两份。召开临时股东大会德通知分别于2006年10月18日、10月23日、24日通知了汪治德、沈人凯，鲜义国。2006年11月3日召开股东会时汪治德却不到会。因此，该次会议做出了决议的第五、六项内容分别如下：“责令汪治德向沈人凯交还房屋销售专用章，向鲜义国交还财务专用章，停止违规行为，并承担相应损失。”“责令汪治德立即执行公司董事会决议，将公司的行政公章立即交由新任董事长沈人凯管理，恢复公司的正常经营业务，确保全体股东的利益。”公司办公室通知汪治德执行决议交出印章，汪治德以自己所持股份大于另两股东所持股份总和且自己未参会表决，其决议无效拒绝执行。
由此，股东沈人凯、鲜义国请求公司监事会对股东汪治德提起诉讼未果，于2006年11月6日向仪陇县人民法院递交诉状，要求股东汪治德交出印章，停止侵害，并请求人民法院先于执行。