书城法律女性维权学习读本
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第13章 劳动合同履行和变更时女职工权益保护(2)

实行综合计算工时工作制,其工作时间不区分制度工作日与公休日。员工在综合计算工时一个周期内只要总的实际工作时间没有超过法定总的工作时间的,其在公休日工作,不需支付200%加班工资。实行综合计算工时工作制员工实行计件工资制,其超过综合计算周期的总的法定工作时间的部分,要按计件单价工资的150%支付工资报酬。法定休假日安排职工工作的,按300%支付职工工资报酬。另外要注意的是,用人单位延长工作时间的小时数平均每月不得超过36小时。

4.职工全年月平均工作时间和工资折算办法:

劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知(劳社部发[2008]3号)规定,根据《全国年节及纪念日放假办法》(国务院令第513号)的规定,全体公民的节日假期由原来的10天增设为11天。据此,职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法分别调整如下:

一、制度工作时间的计算

年工作日:365天-104天(休息日)-11天(法定节假日)=250天

季工作日:250天÷4季=62.5天/季月工作日:250天÷12月=20.83天/月

工作小时数的计算:以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。

二、日工资、小时工资的折算

按照《劳动法》第五十一条的规定,法定节假日用人单位应当依法支付工资,即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此,日工资、小时工资的折算为:

日工资:月工资收入÷月计薪天数

小时工资:月工资收入÷(月计薪天数×8小时)。

月计薪天数=(365天-104天)÷12=21.75天

维权指南:

原劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的第五十三条规定,劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。所以加班费的计算基数包括:基本工资、奖金、津贴和补贴。无论依何种原则确定加班工资基数,该基数均不能低于当地的最低工资标准。劳动者计算加班工资,第一步先要确定自己属于哪一工作类型,是计时、计件、不定时工作制还是综合计算工时工作制;第二步再根据工资折算办法计算出每小时的正常工资是多少或每件单价工资是多少;第三步,根据超出标准部分的加班小时数或按照超出计件定额任务的件数推算出加班费总数。

维权59:未经同意自行加班,要求加班费难支持

案例链接:

梅兰兰与某广告公司签订了两年的劳动合同,广告公司对于加班的流程有着明确规定:“公司的标准工作时间为每日8小时,每周40小时。公司提倡在标准工作时间内完成工作,不提倡加班。若确需加班的,员工须向其主管书面提交加班申请,由主管签字同意后,方可加班。”梅兰兰在入职时确认收到该份流程。梅兰兰是从事策划工作,每月提交策划之前的一周内,工作繁多且任务紧迫,梅兰兰就在下班后加班以按时按质完成工作。梅兰兰觉得每次加班都要书面申报批准太过麻烦,所以没有履行书面申请的程序而自行加班。

两年后,梅兰兰劳动合同期满,广告公司未与其续签劳动合同。梅兰兰对此极不满,即向劳动仲裁委员会提请仲裁,要求公司支付前两年在公司延长工作时间的所有加班工资,并出示了电子考勤记录以证明有加班的事实,要求公司支付加班工资共计8万元。公司认为:本公司对加班程序有明确的规章制度,所有加班都需书面申请并获得主管签字同意后才能进行。公司并未安排梅兰兰延时工作,梅兰兰的加班行为纯属个人自愿加班行为,与公司无关,因此拒绝支付梅兰兰任何加班工资。

律师点评:

《劳动法》第四十一条规定,用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过1小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时,但是每月不得超过36小时。从以上规定可以看出,强调的是“用人单位安排”,我国法律中加以限制的是用人单位安排劳动者延长工作时间的行为,但不限制劳动者自愿加班的行为。加班加点工资的支付,其前提是“用人单位根据实际需要,安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的”,即用人单位主动安排的。如果是员工自愿加班,则单位不必支付任何加班费用。本案中,因加班是自愿行为,梅兰兰要求加班费很难得到支持。

维权指南:

劳动争议时,如果用人单位不能举证加班是劳动者自愿的,则用人单位要支付相应的加班工资。

维权60:女职工“三八”节,是否有加班费看情况

案例链接:

宏发公司是一外商投资企业,今年“三八”妇女节是星期四,但因公司正赶上生产旺季,所以没有组织举办女职工庆祝活动,也没有放假休息,全体女职工均正常工作。近段时间,有部分女职工向公司提出,因为公司安排在“三八”妇女节工作,公司应当支付其300%的加班工资,但公司不同意。

律师点评:

根据国务院《全国年节及纪念日放假办法》的规定,“三八”妇女节属于部分公民放假的节日和纪念日,女职工在“三八”节放假半天。劳动和社会保障部办公厅在《关于部分公民放假有关工资问题的函》(劳社厅函[2000]18号)中对此问题进行了规定,部分公民放假的节日期间,用人单位安排职工工作,按照国务院《全国年节及纪念日放假办法》(国务院令第270号)中关于妇女节、青年节等部分公民放假的规定,在部分公民放假的节日期间,对参加社会或单位组织庆祝活动和照常工作的职工,单位应支付工资报酬,但不支付加班工资。如果该节日恰逢星期六、星期日,单位安排职工加班工作,则应当依法支付休息日的加班工资。本案中,“三八”节不是在休息日,因此单位不用支付加班费,只需支付正常工资报酬。

维权指南:

如果该节日恰逢星期六、星期日,单位安排职工加班工作,则应当依法支付休息日的加班工资。

维权61:休息日安排加班,不付加班费安排补休不违法

案例链接:

钟楚琳是一家公司的财务人员,因年终结算,工作任务紧,经理要求部门所有员工公休日加班,钟楚琳本计划公休日与未婚夫出去玩一天,但考虑到单位统一要求,并且以前单位每次加班都按工资的200%发加班费,如果不加班领导不高兴,加班费也领不到,于是,钟楚琳表示同意加班。加班过后,经理通知她下周一休息,作为对公休日加班的补休。钟楚琳感到非常不满,认为自己牺牲了公休日来加班就是为了赚点加班费,并且《劳动法》也规定这种情况下公司应当按工资的200%发给加班费。因此,她提出不同意安排补休,而是要求发给其200%的加班费。那么,公司是否一定要向钟楚琳支付加班费呢?

律师点评:

原劳动部印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知(劳部发[1995]309号)第七十条规定,休息日安排劳动者工作的,应先按同等时间安排其补休,不能安排补休的应按《劳动法》第四十四条第二项的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。法定节假日(元旦、春节、劳动节、国庆节)安排劳动者工作的,应按《劳动法》第四十四条第三项支付劳动者延长工作时间的工资报酬。由此可见,休息日安排劳动者工作,企业可以首先安排补休,在无法安排补休时,才支付不低于工资200%的加班费。也就是说,是安排补休还是支付加班费,决定权在企业。因此,单位的做法是符合法律规定的。

维权指南:

通过以上法律规定可知,安排补休只限于星期六、星期天这样的公休日加班。如果是平时工作日(星期一至星期五)8小时后延长加班的(即加点)、以及法定节假日安排劳动者加班的,则不能安排补休,应支付加班费。

维权62:用人单位要求加班,能否拒绝看情况

案例链接:

牛阿姨在一个有近两百万人口的城市的供水公司上班,负责供水设备的检修。在中秋节她想回家吃团圆饭时,设备出现问题将面临断水,公司要求她加班抢修供水设备,但她说:在法定节日,我可以拒绝加班。试问她的做法合法吗?

律师点评:

我国《劳动法》保护劳动者休息的权利,用人单位因生产经营需要要求劳动者加班时,一定要按照法定的程序,在法定限度内适当安排,如首先需要与劳动者或者工会协商,协商达成一致后,用人单位才可以按照《劳动法》的相关规定延长工作时间。如果劳动者不愿意加班的,可以拒绝用人单位的要求。《劳动法》第四十一条规定,用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过1小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间,每日不得超过3小时,但是每月不得超过36小时。第四十二条规定,有下列情形之一的,延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制:(一)发生自然灾害、事故或者因其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,需要紧急处理的;(二)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修的;(三)法律、行政法规规定的其他情形。

原劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知(劳部发[1995]309号)第七十一条规定,协商是企业决定延长工作时间的程序,企业确因生产经营需要,必须延长工作时间时,应与工会和劳动者协商。协商后,企业可以在《劳动法》限定的延长的工作时数内决定延长的工作时间,对企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的,劳动者有权拒绝。若由此发生劳动争议,可以提请劳动争议处理机构予以处理。但有下列情形之一的,不受协商程序限制,用人单位要求劳动者加班的,劳动者不能拒绝:(一)发生自然灾害、事故或者因其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,需要紧急处理的;(二)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修的;(三)在法定节日和公休假日内工作不能间断,必须连续生产、运输或者营业的;(四)必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的;(五)为完成国防紧急任务的;(六)为完成国家下达的其他紧急生产任务的;(七)法律、行政法规规定的其他情形。

《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》(劳部发[1995]143号)第七条规定,有下列特殊情形和紧急任务之一的,延长工作时间不受本办法第六条规定的限制:(一)发生自然灾害、事故或者因其他原因,使人民的安全健康和国家资财遭到严重威胁,需要紧急处理的;(二)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修的;(三)必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的;(四)为完成国防紧急任务,或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务,以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的。本案中的情形属于公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修,因此牛阿姨不能拒绝加班。

维权指南:

除了法定情形下必须要加班的,其他情况用人单位安排加班,应当征求劳动者的同意,用人单位违规安排加班的,劳动者可依据《劳动合同法》第九十条的规定,向劳动行政部门投诉,由劳动行政部门给予警告,责令改正,并可以处以罚款。

维权63:单方随意调岗降薪,行为无效

案例链接:

2009年3月2日,童珍应聘到某地产公司,并与该公司签订了为期两年的劳动合同。劳动合同约定:童珍的工作职位为公司业务部经理,月薪为税前7000元。2010年2月,公司认为童珍不能胜任业务部经理的工作。公司单方做出调岗降薪决定:将她调到办公室工作,将童珍的月薪调整为税前4000元。童珍对公司单方做出的调岗降薪决定十分生气,认为公司的做法严重违背了《劳动法》。2010年3月,童珍向劳动争议仲裁委提出申诉,要求该公司撤销调岗降薪的决定,恢复劳动合同中约定的职位和薪金。在劳动仲裁过程中,公司没能提供一份明确证明童珍入职后不胜任工作的考核和评估证据,也没有双方对于变更劳动合同协商一致的证据。

律师点评:

实践中,有不少用人单位对其认为不满意的员工,通过随意的调岗降薪手段来达到逼使这些员工自动离职的目的,从而损害了劳动者的合法权益。《劳动合同法》第二十九条规定,用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务。第三十五条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。用人单位调整劳动者的岗位和降低员工的薪酬,已属于变更了劳动合同内容,而这必须要劳资双方协商一致才可以。因此,本案的公司在没有证据认定童珍不能胜任工作的前提下,单方调岗降薪,缺乏事实依据,严重损害了劳动者的合法权益,用人单位的变更行为无效,应恢复童珍的职位和薪金。

维权指南: